对于小产权房以及社会广泛存在的的小产权房买卖现象，从法学视角来看，有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明，以此明确。法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。小产权房及其买卖也不例外。

对小产权房从禁止到有限保护

目前，我国规范小产权房的法律规定主要是《物权法》第152、153条；《土地管理法》第43条第1款、第59、61、62、63条。政策性规定主要有： 1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第2条，“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中强调，“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权’房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”从上述规定看， 2008年之前国家对小产权房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。

随着社会对小产权房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，小产权房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买小产权房的消费者，政府要保护其合法权益(下称“08政策”)。（陈锡文表示，“小产权房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了小产权房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。”）“08政策”首次提出要保护小产权房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(下称“12·4意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的小产权房买卖行为，法院依法确认无效。

对小产权房“08政策”和“12·4意见”的分析

1、对“08政策”的分析。“08政策”反映出一个非常重要的信号，即国家对小产权房及其买卖态度出现了有条件的松动。一方面，延续了以往禁止建造小产权房的做法；另一方面，对因不清楚政策而购买小产权房的消费者的合法权益予以保护。由于该政策较为原则，尚无具体实施规范，故有必要进一步探究该政策可能导致的规范形态和后果。

首先，禁止建造的小产权房具体所指哪类房屋？我们认为，应当是针对违法小产权房，合法小产权房不属于禁止范畴。

其次，如何处理违法建造的小产权房？既然此类小产权房系违法建筑，就应当成为法律制裁的对象。但此类房屋是拆除，还是办理其他补正手续使其合法，则应当根据法律、政策以及经济形势具体办理。

再次，如何理解“已经购买小产权房的消费者的合法权益予以保护”？第一，政策不能代替法律为合同效力问题做出安排，故政策不应成为认定小产权房买卖合同效力的根据；第二，这里所说的“保护”不能从合同效力角度理解，应属于公法意义中的不予行政处罚之意，即不予拆除和罚款等；第三，这种“保护”的含义还包括根据《物权法》关于占有的规定，对购买小产权房的消费者给予占有保护；第四，所谓“购买‘小产权’房的消费者”，既然没有对“消费者”的主体范围进行限定，应理解为包括城镇居民中购买小产权房的购房消费者在内的全部集体组织外的人员。

2、对“12·4意见”的分析。“12·4意见”所指“改变土地用途……的流转行为，要依法确认无效”，显然包含了法院对于小产权房买卖问题的态度。需要考虑的是，农民依法建造住宅房屋后转卖给城镇居民或其他集体组织外的成员居住，这种行为是否属于“12·4意见”所说的改变土地用途的流转行为？答案是否定的。因为，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不会因居住主体的身份差异而“改变土地用途”。从“12·4意见”似乎可以得到某种法律信息，即无论将房屋卖给本集体组织成员，还是之外成员，乃至城镇居民，只要不属于“改变土地用途的流转行为”，其效力皆应得到认可。

3、综合分析。通过上述分析，虽然不能明确得出城镇居民购买小产权房有效的结论，但政策的确有所松动。政策制定者正徘徊于“守成”与“革新”之间，试图进行政策选择上的全面考量。如此，“12·4意见”与“08政策”如何对接成为关键。对此，第一，法院应当谨慎判断小产权房买卖合同的效力，综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策，以及“强制性规定”的具体含义和分类等，不宜轻率认定合同无效；第二，要依法保护购买小产权房的消费者对房屋的占有。占有对于消费者来讲具有切实的经济和居住利益。而且，小产权房在将来也有通过合法途径“转正”的可能性。一旦涉及“转正”，对房屋的占有就成为取得权利的关键性因素。所以，法院对于占有应依法给予充分保护，《物权法》也对此提供了法律依据；第三，即使认定合同无效，发生返还的法律效果，也要充分考虑房屋价值的变化以及重新分配升值部分的平衡；第四，对于某些依具体规定认定合同无效应当依法返还的案件，如果购买小产权房的消费者不具备腾房返还条件，强制腾房返还不经济或违反公平正义原则，容易引发不稳定因素的，应当求诸民法的公平正义原则，对合同效力不作无效认定；第五，政府部门有权对违法小产权房交易进行处罚，但无权认定其买卖合同效力。处罚应当依法进行，并保留当事人不服行政处罚而请求司法救济的途径。

对于小产权房法律态度之评价

小产权房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。在此过程中，不同职能部门的态度至关重要。他们的职能如何发挥，将直接决定小产权房及其买卖的未来。在立法机关比较谨慎的情况下，短期内试图通过法律的“立、改、废”给小产权房及其买卖交易一个明确“说法”似乎不太现实。于是，行政机关和司法机关显示出的态度更令人关注。

行政机关肩负保障社会成员安居的政治责任，但由于各种因素的制约，这方面做的并不到位。小产权房恰恰成为民间自发的可以弥补这个漏洞的方法之一。所以，只要小产权房的建造不违反规划、并经过审批，政府原则上不宜对其进行处罚。甚至在集体建设用地上，基于某种正当原因（例如，随着城市规模的扩大，很多城乡结合部的农村基本没有土地，但农村人口仍在增长，村民结婚盖房对于宅基地的刚性需求依然存在。为了解决这个难题，很多村就在有限的集体建设用地上集中建造多层住宅。每户农民在分得一套必要的住宅的同时，往往会多分到一些住房进行经营，用于缺乏土地耕种后生活的维系。对于这部分多出来的住房，农民既可以自住、出租，也可以出售，从中获取利益作为生活依靠。这种需求无可厚非，合情合理。）而违反土地用途建造住宅并出售的行为，政府也应充分考虑其中的正当原因而尽量不予介入。当小产权房买卖、使用发生纠纷时，政府最好以调停人的身份从中协调，化解矛盾。只有当小产权房的建造占用耕地，严重违反土地法律政策之时，政府才应运用行政手段予以制裁。

与行政机关相比，法院是消极的。只有当事人因小产权房买卖发生纠纷并诉至法院，法院才对之进行审查。而法院一般只针对小产权房是否属于违法建筑、小产权房买卖合同是否有效、物权变动是否合法等问题进行认定。法院裁断案件只能依法进行，不能制造模糊地带，这从轰动一时的北京宋庄画家村案的判决结果就可得知。（2002年，画家梁玉兰以4. 5万元的价格购买了北京宋庄镇辛店村村民马海涛的一套院落，后花费十几万元进行整修。但是，宅基地使用证无法“过户”，只在变更栏注明“房屋出售给梁玉兰使用”。2006年底，马海涛要求原价收回住房遭到拒绝后，向法院提起诉讼，要求撤销合同、收回房屋。通州法院宋庄法庭一审判决房屋买卖协议无效，判令马海涛向梁玉兰支付93808元房屋补偿，限梁玉兰90天内“退房”。梁玉兰不服提出上诉，二审法院维持原判。）虽然当事人和社会都对法院寄予厚望，希望通过司法程序破除小产权房买卖限制的坚冰。但是，我国法院功能有限，想通过司法途径给小产权房交易一个合法“名分”是困难的。但在现实压力下，法院的消极态度也已逐渐改变。例如，北京市高级人民法院会议纪要认为，对城镇居民购买农村房屋合同应以认定无效为主，以有效为例外。判决合同无效虽然可以发挥司法应有的导向作用，制约潜在的房屋买受人，且与国家政策相统一，但社会效果并不理想，也易引发不稳定因素。而且，出卖方因利益驱使，利用司法途径确认买卖无效，严重损害了公序良俗和诚实信用的社会根基。[1]显然，在现实与理性之间，司法审判陷入两难：既要考虑司法导向与国家法律、政策相吻合，又要兼顾诚实信用的民法原则，维护社会的公序良俗。在非此即彼的怪圈下，法院要想兼顾法律效果和社会效果的统一是很艰难的。

总之，上述情形说明小产权房的出现和交易一方面满足了某些社会正当需要，又在一定程度上危害了某种秩序而为法律和政策所否定，而这种秩序是否正当、是否足以构成禁止或限制小产权房交易的理由却一直为包括相关国家机关在内的社会各方面所怀疑。（事实上，国家关于宅基地使用权、集体建设用地使用权进入土地一级市场的试点很早就已经展开了。）正是因为目前的做法不甚合理，所以国家才出现对小产权房及其买卖的潜规则和显规则并存，看似矛盾、实则合理的态度。也正因如此，才更有必要从深层次破解这个难题。