一、我国小产权问题的发展背景及现状

1. 小产权问题的由来。土地是不可再生资源。因此对土地的立法显得尤为重要。我国先后有《中华人民共和国土地法》、《土地管理法》及其实施条例、《土地复垦规定》、《基本农田保护条例》、《土地违法案件处理暂行办法》等几十部法律、法规 ,对土地资源的使用进行严格的界定 ,特别是对农村集体土地进行了强制性的保护。

出于对城乡管理的不同特点及对耕地保护的需要 ,长期以来 ,我们国家实行的是城乡二元结构的土地管理制度 ,我国对城市土地和农村土地实行不同的管理方法 ,对城市人口和农村人口也实行不同的管理办法。《中华人民共和国土地法》第八条规定“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地 ,除由法律规定属于国家所有的以外 ,属于农民集体所有 ;宅基地和自留地、自留山 ,属于农民集体所有。”这种城乡有别的土地制度和户籍制度的特点 ,即“城乡分治”,是小产权房问题的根源。只有城市国有土地经过合法程序后方能建造商品房上市流转 ,并由国家房管部门颁发房产证。而农村集体建设用地 ,在法律上禁止非集体经济成员也就是城镇居民购买农村宅基地及农民房。农村集体土地只有经国家征地 ,土地性质变为国有后才可以用于房地产的开发 ,然后进行上市流转。这样的国有土地和集体土地的二元式划分 ,导致了土地一级市场国家垄断 ,造成二者事实上的不平等。由于国家不可能具体的管理土地的审批和征用 ,只能对土地审批的数量作大致的宏观上的控制 ,因此土地的征收征用实际上由地方政府来控制 ,地方政府在利益驱动下 ,提升地价 ,使房价增高。面对着过高的房价 ,老百姓的收入并不足以购买房屋 ,只能另找门路。在这些背景下 ,应市场的需求 ,小产权房出现了 ,这也反映了集体土地积极争取与国有土地平等的一个权利诉求。

根据《中华人民共和国土地法》和《中华人民共和国城市房地产管理办法》规定 ,完整的房地产权包括房产产权和房屋之下的国有土地使用权两项 ,即通常所称“大产权房”。所谓“小产权房”或“乡产权房”,是针对“大产权房” 而言的 ,是指在农民集体土地上 ,由享有该土地所有权的乡政府或村委会单独联合开发建设 ,并由乡政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。这种房屋权属证书没有房屋部门盖章 ,仅有乡镇政府或村委会的盖章以证明其权属 , 业主们也无法拿到土地使用权证 ,故称之为乡产权式产权。由于没有正式的产权证 ,它们缺乏合法的身份。小产权房多出现在城乡结合处的农村集体所有的土地上 ,主要出售给城市人口。

与传统的产权房相比 ,小产权房的“小”,不是体现在面积和位置上 ,而是体现在两个方面 :第一 ,在购房主体的身份上。农村宅基地实行房地一体的政策 ,并且只能在集体经济组织内部流转 ,作为城市人口的主体不能到农村购买住房 ;第二 ,在农村集体土地的用途上 ,农村集体土地不能进行房地产开发。

2. 小产权问题的法律规定。从对集体土地管理的立

法来看 ,我国一向重视耕地的立法制度保护。1986年 6月 25日六届人大十六次会议通过的《土地管理法》第四十一条规定 :“城镇非农业户口居民建住宅 ,需要使用集体所有的土地的 ,必须经县级人民政府批准 ,并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”

《中华人民共和国土地法》第 43条规定 ,村民集体所有的土地只有在“兴办乡镇企业”、“村民建设住宅”和“乡 (镇 )村公共设施和公益事业”三种情况下 ,才能转作建设用地。第 63条进一步规定 ,“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。针对 90年代初期地方滥用土地尤其是耕地的行为 , 中央加大了立法保护的力度 , 1998年 8月 29日九届人大四次会议第三次修改《土地管理法》之时取消了以上两款规定。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条就明确规定 :农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。针对治理当时社会上炒卖 "果园 "、" 庄园 "的乱集资行为 , 1999年在推进全国城镇住房制度改革之际又出台了《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》,该文强调 :“农民的住宅不得向城市居民出售 ,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅 ,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”该文在文革之后第一次以中央政府政令的方式堵住了城镇居民购买小产权房。此外 , 2004年国务院又颁发了《关于深化改革严格土地管理的规定》,明确禁止城镇居民在农村购买宅基地。而这两个文件也成为了最高人民法院要求作为审判小产权房案件的依据。但是 ,有学者对审判小产权房所依据的两个国务院文件颇有微词 , 认为作为一项政令是有临时性的 ,与有关上位法律原则相抵触等。

目前 ,建设部推动的城乡规划立法已经获得成功 ,城乡规划法已经于今年的 1月 1日起开始实施 ,集体土地管理法规的制定已经被提上了日程。

3. 小产权问题的实质 :利益分配问题。近年来 ,特别是最近一段时期以来 ,与小产权房有关的产权纠纷成为了一个区域性的、个别事件引发的全国性难题。它的确已经改变影响到许多人的生活 ,而且其中的矛盾正变得难以调和。“小产权房”的出现 ,似乎意味着现行土地和产权制度的变革已经迫在眉睫。长远看来 ,小产权房问题将会是土地制度革新的信号。

“小产权房”触及到了我国土地管理制度深层次的问题 ,它之所以出现并且从区域性、个别性的事件蔓延为具有全国范围内的普遍意义的事件 ,跟多方面的原因有关 , 如法律规定的缺位 ,各地房价居高不下的催生等等。而它之所以如此敏感 ,是因为它强烈的牵动着与“小产权房”息息相关的各方的神经。这个相关的利益各方包括了小产权房的住户 ,小产权房的开发商、小产权房所属的村委会和乡政府、管辖着住房市场的建设部和国土房管局 ,还有

“大产权房”的开发商们 ,都卷入了这场论争。

如果把整个土地制度确定的利益比喻成一个蛋糕的话 ,那么摆在政府面前的是 ,对于两种性质的土地流转 ,如何在各个利益主体之间划分蛋糕。在“小产权”问题出现之前 ,城市扩张的路径是唯一的 ,即政府征用农村土地 ,将集体所有的土地变成国家所有 ,再以划拨或者出让的形式交付商业机构进行开发。由于只能由政府进行集体土地—国有土地—商业用地的转换 ,它顺理成章地垄断了城市建设用地的供应 ,而这一垄断的权利已经成了地方政府尤其是经济发达地区的地方政府收入的主要来源。而小产权房的出现 ,打乱了这一路径 ,撇开了政府环节实现了扩张 ,因此也打破了“高地价 - 高房价”的利益分配格局 , 这一惊人的一跳才受到了相关利益方的严厉警告和抵制。