小产权房买卖过程中法律的滞后性1、小产权房现行适用的相关政策2015年《不动产登记暂行条例》的出台促进小产权房的产生。2013 年出台的“383”改革方案使得现存的小产权房可以通过补缴土地出让金的方式进行转正。十八届三中全会提出在符合用途管制、规划前提下建立统一的建设用地市场，同意对农村土地中的集体经营性的建设用地进行处分，与国有土地同等入市并且享有同等的权利。小产权房产生发展了这么多年，政府始终没有提出有效的解决方案。（1）“383”方案的出台对小产权房产生的影响 “383”改革报告提出的改革方案涵盖了八个重点领域，其中就包括了土地制度改革。无疑吸引了众多的关注。该方案允许国有土地和集体土地在依法规划和用途的前提下平等地进入市场。至于如何处理已经存在的小产权房，则按照不同的情形补缴土地出让金。在这样的政策下，小产权房的合法化问题的解决有了光明的未来。2、不动产登记制度的产生对小产权房的影响2015年，《不动产登记暂行条例》实施了，到2015年底，全国的“房地产产权证书”将会改成新的“不动产权证书”。从产生之日起，小产权房就没有过明确的身份，国家也规定对小产权房不得进行登记发证。国土资源部相关人员表示，不动产登记制度的法理是按照物权法的原则保护权利人权益，这是不动产登记制度产生的根本目的，而小产权房的违法性使得它不得予以登记，更不得通过合法登记的方式来漂白明晰产权和保障交易。从这里可以看出，小产权房因为存在产权缺陷，存在着不合法性而不在不动产统一登记的范围里。然而因为不动产财产关涉到老百姓的社会保障诉求。所以，不动产登记同时也是为了摸清楚不动产的数量，为制定公共政策，比如制定社保政策、住房保障政策还有公共服务设施等奠定信息基础，以避免出现制定政策“拍脑袋”的情况。 随着城市化发展加快，小产权房靠其低廉的价格，成为外来的低收入人群能够在城市里安身立命的强大依靠。城市里小产权房的数量与外来人口的数量成正比。在深圳，小产权房数量几乎是剩余住房数量的二分之一。在以人为本的理念下，笔者认为不将如此大规模的小产权房纳入到制定实施公共政策的范围里是不合理的。 此外，全国小产权房发展越加迅速的一个重要原因是因为在城市化和城市外延不断扩张的过程中，很多的农村居民被卷入城市化，受到了极大的影响。但地方政府应该对这些受影响的农村居民做出的补偿并不到位，分别表现在教育、社保和就业等方面。为了更好地解决生活，农村居民只能在土地上建造房屋，并通过出卖或者出租房子的方式来获得利润。 在过去的十几年里，中国的城市化飞速发展，城市扩张的进程飞快，政府不间断的投入在扩张所需的土地赔偿和基础设施上的费用也很大，导致出现难以按照现有的城市居民的社保标准来进行补偿的现象。与此同时，城市化建设不断扩张致使房价飞涨使得老百姓看到了商机，于是在自己的宅基地上，更甚至于在耕地上盖房子。通过出租出卖房子，获得的利益填补就业、看病和养老的不足，解决了政府无法补偿的问题。因此，即使小产权房是不合法的，但政府绝大部分房屋存量是拆不掉的因为权利在村集体手中。政府不占理在先，本身底气不足。更重要的是，小产权房的扩张有着正面的作用。在城市化过程中降低了成本，成为了保障外来低收入人群和刚毕业大学生住房生存的依靠，从这个角度上讲，政府也不应该拆掉。笔者认为，虽然小产权房不得进行登记。但是，政府应该考虑到它的积极作用，既然拆不完，何不利用起来，毕竟小产权房的存在大大地降低了生活成本又极大地促进了城市化。进一步来说，如果将其留作他用不拆除，也不好将其长期地抛在不动产的登记之外。笔者认为，可以将违法抢建的部分、建于耕地上的部分拆除、其他的确权之后再进行不动产登记程序。小产权房买卖在流转中法律法规的运用在司法实践当中，关于小产权房的合同效力，法院一律判决无效，包括经典“梁玉兰”案例。[20]虽然判决之后法院会对违法交易的双方进行处罚，但是这种一刀切全盘否定的方式并不能有效地解决小产权房的问题。 依据《宪法》第10条的规定可以看出宪法并没有明确规定仅国有土地的使用权可以转让；此外，《物权法》也没有直接规定集体建设用地流转，但还是规定了宅基地使用权的处分，并且规定了可以适用土地管理法等法律法规。由此可以看出，《物权法》和《宪法》都没有限制集体土地的流转。因此，小产权房完全符合《城市建设规划》和《土地利用规划》。 此外，由建设部发布的那些风险提示和禁令并不具备行政法规的性质，在司法层面上，这类规定并不能成为认定合同无效的法律依据，也不能认定小产权房是违法的。不仅在法律上不具有足够的权威性，在事实上也没有达到理想的效果。小产权房问题无法解决既反映出法律的滞后性，同时也会损害交易主体的利益。如果在新型城镇化建设的过程中没有意识到小产权房的严重性，只是简单的以司法否定的方法处理相关的法律问题，那么不仅达不到理想效果，也不能处分保护购买者的权益，问题不能有效解决且与司法追求的实质公平正义的宗旨相悖。 难以实现购房者和集体经济组织的权益保护 从本文的案例的判决结果以及其他如经典“梁玉兰”案的判决结果，我们可以发现在实际判例中，大多认定合同无效，极少数认定合同有效。但是我们应当客观的认识到一点，那就是直接认定小产权房买卖合同无效是有弊端的，比如一旦土地的价值提升，这种情况下，出卖人会采取诉讼的方式请求认定买卖合同无效从而拿回房屋。基于公平诚信、保护交易安全和维护弱者的原则，购买小产权房的中低收入者明显更加需要保护，一旦认定买卖合同无效，购买者就得返还房屋，无疑会伤害到他们。出卖方作为一个具有完全民事行为能力的正常人，有着趋利避害的本能。[22]认定小产权房买卖合同无效就像给予了出卖人一块免死金牌，他们完全可以判断出买卖的利弊，可以随时卖出随时收回，在进出过程中赚取利润，损失的仅仅是一点赔偿。若是所有的出卖人都以此为赚钱的方式，那么购买者倒霉得成为了他们赚钱的工具，法律也无法保护他们。这明显与立法宗旨相违背，与公平原则相悖。这种纵容式的行为不仅会破坏市场交易的安全也违背了诚实信用原则。