从小产权房研究的概念界定看:依法理,产权本来是不分大小的。由于中国土地产权的二元体制特征和管理特色,形成了社会上约定成俗的一些提法,如“大产权”、“小产权”。大产权房可以理解为完全产权房或全部产权房,包括房屋产权以及房屋占用的国有土地使用权,购房者独自拥有对房屋的占有、使用、收益、处置等全部权利;小产权房则可以理解为不完全产权房,只包括房屋产权,不包括或没有房屋占用的土地使用权,而且房屋产权不能合法入市流转。若从本质上加以区分,小产权房与大产权房的本质区别在于房屋占用土地的权属性质不同:小产权房占用的一般是集体所有土地,而大产权房占用的则是国有土地。小产权房与中国20世纪80年代始房改时期形成的部分产权房也不完全相同:一是小产权房的购房人一般独自拥有所购房屋产权,而部分产权房的购房人与原售房单位共同拥有房屋产权,购房人一般只有房屋的占有、使用权,不包括房屋的收益权、处置权;二是小产权房占用的一般是集体所有土地,部分产权房占用的一般是国有土地;三是小产权房因无法进行物权登记、未依法完税等不能继承和出售,部分产权房则可继承和出售。
从概念区分看,深圳市众厦地产顾问有限公司在小产权房专题研究报告中,区分了小产权房的广义和狭义概念。广义小产权房即不完全产权房屋,是指未办理统一规划、征收和出让手续,直接在国有或集体所有土地上,违法违规建设或超标准建设所产生的房屋,即违建房。狭义小产权房是指在农民集体土地上,由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设,未缴纳土地出让金等费用,并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。
深圳市人大常委会副主任邱玫在向全国人大十一届三次会议提交的《关于建立和完善“小产权房”法律制度的建议》提案中,将小产权房定义为“未经法定征地和审批等程序,由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的商品房”。《哈尔滨市查处违法建设小产权房工作实施方案》首次在政府行政公文中作如下明确界定:“‘小产权房’一般是指在农民集体土地上违法建设、向社会公众租售的非法建筑”。这一界定涵盖了小产权房的如下四个属性特征:一是房屋建设所用的土地是农民集体土地(包括农用地、农村建设用地、农民宅基地);二是违法建设;三是非法建筑物;四是向社会公众租、售。
现有研究文献对小产权房的解释,归纳起来主要有四种,第一种是针对发展商在建、已建、待售的房屋产权而言,将发展商的产权叫大产权,购房人的产权叫小产权。这种诠释是基于中国房屋开发实行集中开发、分散销售的管理体制,房屋产权的取得需要进行两次登记,即开发商对建筑物的首次整体登记和购房者对特定物业的二次分割登记,因此,购房人的产权是由发展商的产权分割而来的。
第二种解释是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的,不用再补缴土地出让金的叫大产权房,要补缴土地出让金的叫小产权房,按这种解释,普通商品房就是大产权房,经济适用房、军产房、政府和原国有企事业单位的集体房产(住房)就是小产权房。
第三种解释是按房屋产权证的发证机关来区分的,县级及以上人民政府房管部门颁发产权证的叫大产权房,由乡镇人民政府或村民委员会颁发产权证明的叫小产权房,亦称乡产权房、农民房。
第四种解释是按房屋占地属性、建审手续来区分的,依法占用国有土地并办理报建审批手续和销售许可的叫大产权房,违规占用集体土地、未报建审批、未获许可即公开发售的叫小产权房。若按现行法规政策规定,第一、二类小产权房是合法的,只要交足购房款,或转让时补缴土地出让金,就可以自由买卖,其法律规定较为明确;而第三、四类小产权房的法律属性目前尚存较大争议,官方认定此两类小产权房并不属于符合法律构成要件的产权房,学术界也普遍认为其“并不是一个政策或法律概念,而是相对于城镇商品住宅产权的一种大众说法”,“小产权房不是一个法律称谓,而是事实上的称呼”, “‘小产权房’并不是一个严格的法律用语,而是倾向于一个带有一定感情色彩的现状描述”, “小产权房”是相对“大产权房”的一种比较概念,因其指称对象与“大产权房”在某些性质方面具有可比性、区别性、同质性。
“REICO工作室”于2012年2月发表的《我国小产权房问题研究:现状与出路》专题研究报告中,将小产权房的内涵概括为如下五个方面:一是小产权房建设用地为农村集体土地,而非经过招、拍、挂等方式取得的城市国有土地;二是小产权房建设未经土地、规划、建设等主管部门许可,项目未经投资主管部门核准或备案,也没有经过农村土地征用为国有土地以及国有土地“招、拍、挂”等建设环节,因而不符合国家相关建设程序;三是小产权房建设未缴纳国有土地出让金和相关税费,无法获得国家土地、房屋管理部门颁发的国有土地使用权证和房屋所有权证;四是小产权房一般不应包括农民建造的超出其自身居住需求的、主要用于出租的房屋,而仅指出售给非本地农村居民包括城镇居民和外地进城务工人员的房屋。换句话说,农民在宅基地上建设的用于出租的房屋,不应视为小产权房;五是“小产权”是针对“大产权”即完全产权房而言的,只有经过依法登记、“三证”(房屋所有权证、国有土地使用权证、契税证)齐全的房屋才是完全产权房,故小产权房没有真正法律意义上的产权。购买小产权房只能获得乡镇政府的集体土地使用权证或村民委员会的盖章证明。
本文指称的小产权房,是指未经依法征地、出让、规划、审批等程序,由乡村集体、乡村集体与开发商合作或开发商协议租用集体土地后,在未取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》(建设工程开工证),未交纳土地出让金和各种税费的情况下自行开发建设,在未办理《商品房销售(预售)许可证》和《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》的情况下对外销售,并由卖房者向购房者发放乡镇人民政府或村集体组织制作的“房产证”,产权权能不完整或权能行使受限制的商品性住房,亦可称为“小产权商品住房”。
本文研究的小产权房可分为两类:一类是在实体上属于违法违规开发建设的小产权房,一类是在程序上属于违法违规入市流转的小产权房。实体上违法违规开发建设的小产权房又分三种情况,一种是在农村集体所有的建设用地即在集体企业用地或宅基地上建成的房子;另一种是在农民自留地、自留山或者占用耕地违法建设的房子;第三种是指在类似深圳这样的农村快速城市化进程中国有或集体所有土地上农民(或农民集体)自发组织抢建的“农民房”。上述几种情况下的小产权房,都没有政府有关部门发的土地使用证和预售许可证,国土房管部门也不予备案,被媒体戏称为“只有商品房使用性质、没有商品房法律性质”。