国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发[2003]18号）文件是一个具有历史转折点意义的文件。自此伊始，公民的居住被正式附加了特别的含义，在市场化的理由下，国民经济的发展与地方财政收入的增加成为了原本满足公民住房权的房地产的真实内涵。在此趋势下，房地产的价格逐步攀升是社会中强势利益主体的共识，全国的房价由此一发不可收拾。一方面，是人们的日益增长住房需求；另一方面是异常高昂的房价，利益的诱惑与现实的压力使得形式多样的主体的目光投向了唯一剩下的具有超额地租收益的小产权房，全国开始了小产权房的盛宴。应实践的需要，学界从经济学、法学、社会学等多重视角，在资源优化、土地发展权、居住成本等立体框架下阐述小产权房合法与否。笔者在吸收与借鉴这些既有理论的基础上，从公民住房权这一人权价值的向度，阐述小产权房既有的实然与应然内涵，根据人权与资本权取向价值优先的选择性，究察小产权房的合法还是非法的应然定择。

一、公民住房权：房地产的应然与实然

作为论证话语的视野架构，厘清公民住房权含义以及在此界定下的房地产应然与实然是现实与理论的需要。公民住房权是舶来品术语，沙井房价，历史较为悠久，存在于多个文献资料，随着时间变迁与经济社会发展得以逐步丰满。

1.人权条约下的含义界定：房地产的应然

从国际范围来看，许多重要的国际人权公约都明确规定了对公民住房权的保障。1948年《世界人权宣言》第25条规定，人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的包括住房在内的生活水准；1966年《公民权利和政治权利国际公约》在第1条指出，所有公民有权为他们自己的目的自由处置他们的天然财富和资源，并且在任何情况下不得剥夺一个公民自己的生存手段；1966年《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定，人人有权为他自己和家庭获得相当的包括住房在内的生活水准。从这些最基本、普遍性的人权条约可以看出，公民的住房是人权命题中的应有之义。针对公民住房权，国际社会采取了更为具体的行为：1991年适足住房权特别报告员的任命、1991年《第4号一般性意见──适足住房权》、1994年《住房权国际公约（草案）》、1995年《迈向住房权利的战略计划》、1995年《适足住房权特别报告员最终报告》、1997年《住房人权：联合国事实清单第21号》、1997年《第七号一般性意见：关于强迫驱逐》、1999年联合国住房权计划的批准和2001年联合国人居中心升格为联合国人类住区规划署等。

其中1991年《第4号一般性意见──适足住房权》首先在第1条强调了“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利，对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的”.同时这一《意见》对公民住房权的具体含义作了精细的表述：（1） 适足的住房权利适用于每个人且不应受到任何歧视；（2）住房权利是所有人不论其收入或经济来源如何都享有的、适足的安全、和平和尊严地居住某处的权利；（3）所有人不论使用的形式都应有一定程序的使用保障；（4）合适的住房要有符合要求的服务、材料、设备和基础设施的提供；（5）住房有关的个人或家庭费用是力所能及的；（6）适足的住房必须是适合于居住的；（7）适足的住房应处于便利就业选择、保健服务、就学、托儿中心和其他社会设施之地点；（8）适当的文化环境。

按照公民住房权自有含义，社会中的个人主体具有适足居住的权利，而要达此目的，房地产这一载体是必须存在的介质。综合人权公约对公民住房权的阐述，笔者认为，这一人权意义下的房地产应然具有的内涵大致可以从这些方面理解：（1）在市场经济情势下，房地产业存在一个基本的底线，即是社会中的各个阶层要具有力所能及支付水平下的适足居住空间；（2）社会中的各个阶层个人主体拥有人权含义的公民住房权，不意味着这些主体都拥有公民住房权对应的房地产这一载体的所有权；（3）国家具有提供针对社会中的各个阶层适足居住的房地产的义务；（4）严格限制房地产的剥削性，这是因为房地产的天然代际传递性与天然代内财富转移性，使得房地产非常容易成为公民个人财富转移工具；（5）房地产的合理利润与超发货币承载工具条件下的超额利润要做严格区分，国家不能将房地产视作滥发货币的倾倒地；（6）房地产具有人权性与资本性二重性，协调两者关系要按照人权高于资本、资本服务于人权的原则进行；（7）房地产存在的目的在于服务于房地产创造者，特别是这一主体中的弱势群体，房地产不能反噬劳动者；（8）房地产的具体形式受限于国家的法律法规政策。

作为房地产的具体体现之一的小产权房，自然具备普遍意义上的房地产的应有含义。我们在讨论小产权房法律出路时，无疑应当遵循公民住房权意义下的房地产应有含义的要求，进而使用这一含义作为标准来检验小产权房法律出路的设置。

2.社会实践中的人为解构：房地产的实然

不少决策制定者对于公民住房权这一概念的理解，目前还存在极大的误区。他们简单地将住房权利等同于住房救济，将公民住房权的内涵和外延大大窄化。这种对公民住房权概念的错误理解往往基于一个预设，即大多数居民都能够通过住房市场获得公民住房权的满足，政府只需关注那些被排除在市场之外的社会群体。

这一存在于政府决策者头脑中的基本认识被体现在了具体的各级政府的各种会议文件、工作报告以及法律法规政策中，压缩之后的公民住房权的主体对象在现实中基本上限定于低收入阶层。至于那些无法从市场经济条件下通过自己支付货币成本获得住房，又不符合窄化之后的政府在文件中致力于解决的收入阶层人群的公民住房权被忽视了。我们如果仔细考究这一窄化的动因可以发现，政府作出这样选择的一个最基本的利益动机在于政府意图，以及实际上已经获得的巨额地租收益。

我们只要梳理下现行有关住房，尤其是直接体现公民住房权的保障性住房的法律就可以发现是存在极大的缺陷的：首先，是位阶较低，现实层面的关于廉租房、经济适用房这些保障性住房的法律法规政策多是地方性的，欠缺全国性的统一性的法律配套体系；其次，是内容空洞、模糊，从享有保障性住房的资格条件、主体对象范围等来看，具体的操作性比较差。我们不能忽视的是，学界理论的研究也是重点关注政府的现实操作。我国关于公民住房权的研究近乎空白，缘于相当一部分学者认为住房问题，对国家而言是一个产业和经济问题；对民众而言是个高房价问题；对学者而言是一个实践并难以上升到理论高度的“形而上”的问题。目前研究住房政策和住房立法的学者以从事房地产、区域经济、财政金融研究者居多。