小产权房问题是一个综合性的社会问题，而不止是法律问题，该问题涉及到国家土地政策，是一个兼具私法、公法性质的问题。公法与私法追求的价值目标不同，在调整小产权房时难免会发生冲突，也容易产生各种社会问题。考虑到司法实践中，普遍倾向于认定小产权房买卖合同一概无效，下文将对小产权房买卖合同一概无效的理由进行驳斥，以期对后文有效的小产权房买卖合同类型在理论上提供一点参考价值。

（一）判定小产权房买卖合同无效的理由不够充分

倍受关注的、江西省首例农房买卖纠纷一案，经过南昌市西湖区人民法院、南昌市中院一、二审，已获判决，法院依法确认当事人之间的农房买卖无效，但判决卖主赔偿买主60余万元的经济损失。

陈某夫妇有南昌市253平方米的农房。1995年3月，以该房作抵押借款，1999年11月，无力归还典当行的借款，遂将该房以9万元的价格卖给了女工燕某，双方均履行了付款、交房义务。由于是农房，而燕某不是本村村民，所以，一直办不了房产权和土地使用权过户手续。燕某购买房屋后，进行了简单装修，主要用于自己居住和出租。2007年11月，陈某夫妇向南昌市西湖区人民法院起诉，请求收回诉争房屋同时愿承担协议中的违约责任。2008年11月，该院审理后认为双方之间的房屋买卖违反了法律禁止性规定，判决买卖合同无效，陈某夫妇返还燕某购房款及维修费9万元，燕某将房屋返还。现燕某依据该院认定导致合同无效，陈某夫妇负有主要责任为由，又到该院起诉，要求陈某夫妇赔偿因其对房屋买卖协议的反悔所造成的经济损失80万。

一、二审法院经审理认为，合同被依法确认无效后，自始无效。导致合同无效，订立合同的双方均有过错责任。虽然，陈某夫妇是在向典当行抵押借款无力偿还迫不得已的情况下出卖自己的房屋，但其应当知道农房不能买卖，且又在房屋出售9年后，以买卖房屋违反法律规定为由主张合同无效，有悖诚信原则，故应承担主要责任。由于本案中的买卖房屋时间跨度较长，根据当地市场行情，房屋升值部分为78万元。对房屋升值部分，根据双方过错责任，对本案中的房屋升值部分应按8：2的比例进行分割，即燕某得62万余元。

以下将对该案判定合同无效的理由进行深刻的剖析，以反驳小产权房一概无效的观点。该案中，法院判决小产权房买卖合同无效的理由是合同违反了法律的禁止性规定。这也是司法判定小产权房买卖合同无效之最常见、最主要理由。

1、对法律、行政法规的认识存在偏差

西湖区法院主张合同无效的理由主要援引合同法第五十二条第五项，认为小产权房买卖合同违反了法律、行政法规的强制性规定中的禁止性规定，从而认定合同无效。然而，《合同法》第52条必须与其他有关法律、行政法规中的具体强制性规定相结合，才可以认定合同无效。而具体是因为违反哪条法律或行政法规而导致无效？西湖区人民法院在裁判时似乎故意规避了这一问题，仅仅是表明合同违反了法律的禁止性规定，却没有具体表明是法律的哪条规定。从审判实践来看，也大多贯彻了认定非本集体经济组织成员购买小产权房合同无效的原则。问题是，判定该合同无效的依据并不充分。

（1）西湖区人民法院援引的法律禁止性规定如果是《土地管理法》第62、63条的规定，认为农民集体所有的土地不得出让、转让或者出租用于非农业建设，从而认定合同无效。该规定随着城乡统一建设用地的建设，应当予以相应修正。以此来认定合同无效的理由不够充分。

首先，从《土地管理法》第62、63条的立法本意上讲，其禁止的仅仅是集体建设用地的单独转让，并没有禁止在房屋流转的情况下，该建设用地的附随转让，也没有对小产权房买卖行为本身的效力明确规定。

其次，十八届三中全会以后，已经明确提出要建立城乡统一的建设用地市场，集体建设用地允许进入流转市场，与城市建设用地享有同等的权利、占据相同的地位，不再有城乡区别的限制。这也意味着《土地管理法》关于禁止集体建设用地转让的规定已经不合时宜，应当予以相应的修正。

在此情况下，如果还依据《土地管理法》的规定来认定小产权房买卖合同无效似乎理由不够充分，甚至有些牵强。

（2）西湖区人民法院援引的禁止性规定，如果是国务院的相关规定，而这些规定并不是法律、行政法规，并不能用来认定合同的效力。

首先，法院判定合同无效援引的必须是法律、行政法规。国务院相关规定，如1999年国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、国土资源部2004年发布的234号《关于加强农村宅基地管理的意见》、2008年国务院下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等，从名称来看，皆为“通知”、“决定”或“若干意见”。而《行政法规制定程序条例》第4条第1款规定:“行政法规的名称一般称‘条例’,也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规,称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。”这表明这些文件虽以国务院或国务院办公厅名义发布,但不属于行政法规。而根据最高院的司法解释，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。即确认合同无效的依据只能是法律和行政法规。因此，法院援引国务院发布的相关规定，尚不得作为认定小产权房买卖合同效力的依据。

其次，只有违反强制性规范中的效力性规范合同才能被认定无效。根据国务院的规定，农民的住宅不得向城市居民出售，如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。现有的法律政策禁止小产权房的规定大都出现在国务院制定的文件之中。而这些规定只是国家对小产权房的一种管理，其只是规定购买房屋后无法办理产权登记，而没有明确买卖合同无效。房地产买卖是促进房地产市场繁荣的重要手段，法律非但不禁止反而鼓励房地产交易。如果将登记与合同相混淆，合同被宣告无效，从而导致不应当被消灭的交易被消灭，将严重阻碍了市场经济的发展。所以，该规范应为管理性规范，而非效力性规范。因此，国务院的规定不能被用来判定小产权房买卖合同的效力。