深圳小产权房经过几十年的发展，已经形成了一个独立的市场体系和交易规则。尽管在法律上还没有获得承认，在很多深圳人尤其是原农民住民看来，小产权房的建设和交易作为一种实践性规则，其实已经自动创设了一种事实上的财产权。

首先，就村民和集体的小产权房来说，目前深圳小产权房面积的巨大和普遍已如上述。而且，小产权房的交易，也有自己的市场规则以及保障交易安全的措施。尤其当出卖者是村集体，或者是村集体改制成的村股份公司时，出卖者一般会利用自己的公权力，担保买受人产权的稳定性和安全性。乡镇政府和村委会常常会自己颁发一种产权证书，并用自己的公信力担保不会随意反悔或者收回出售的小产权房。

同时，为了保障其交易自由，“目前深圳市大批小产权房开始建立政府之外的交易规则，保障买房人能将小产权房顺利出手”。一般来说，如果买主以后需要转让该房屋于第三人，只需要买受人和第三人一起到村委会，将出卖人原来和村委会签订的合同收回，由村委会和第三人另外签一份出售合同，整个过程均由村委会委托的律师负责。这种权利的稳定和交易的保障，使得深圳小产权房已经形成了一个完整的地下市场。小产权房虽然不被国家法所承认，但是，却经过乡镇、村集体这样一些基层公共权力的保障，通过村民共同体内部的认可和约束，形成一种切切实实的产权。

　　这里的核心问题，在于如何理解产权。在法社会学看来，“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上他们能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达”。即使这种权利无法在实在法的意义上被表达，而是以事实上实践性的行为规则表达出来，也仍然具有稳定预期和对当事人具有约束力的作用。“有时法律以正式产权为基础分配财产，有时以非正式社会安排为基础分配产权。这些非正式社会安排包括了那些创造了法律将要尊重的预期的行为。”对于城中村这样的关系紧密社区，对于地处其中的小产权房来说，尤其如此。“一个关系紧密之群体的成员，为了把他们的日常活动管起来，他们一般会开发出一些非正式的规范，其内容是为了使该群体成员之客观福利得以最大化。”罗伯特·埃里克森对邻人纠纷解决机制的研究也表明：“许多权利，特别是日常的权利，都可能自发产生，人们也许会用他们自己的规则来补充以及事实上是废止国家的规则。”很显然，城中村这样的共同体，其成员都是那些生于斯长于斯、彼此间具有或远或近的宗亲关系的村民。而那些在城中村租住房屋或者购买房屋的人，也往往和城中村的某一成员有或远或近的关系。这样一个相对的熟人社会，也就构成了罗伯特·埃里克森所说的关系紧密之群体，从而具备了非正式产权的基础。

　　更重要的是，村委会和乡镇政府在此过程中也利用自己的公信力和公共资源为“非法产权”的有效性进行了背书。这就使得这种所谓的“非法产权”，不仅在习俗的意义上具有了合理性，而且在地方法的意义上也具有了合法性。一旦承认这种习惯性规则在实践中的约束力，一个非正式产权就产生了。我们所谓小产权，准确地说是非正式产权。因为产权无所谓大小，只是正式和非正式而已。正式产权即国家法规定的产权，小产权则是地方主义的，可能只是某个村镇基于自身的契约或习惯而承认的产权，虽然没有法定的约束力，但是，在本集体内部却发挥着法的作用。由于其拘束力并不是来自外在国家法的威慑，而是来自内心的认同和地方习惯，其对成员的约束力在自愿遵守的意义上是超过国家法的。以深圳为例，自2008年1月到2012年6月，深圳两级法院受理的各类房地产民事案件多达56935件，平均每年达上万起。而对于尚未经过行政处理程序的小产权房所提起的产权相关诉讼，深圳法院原则上不予受理，对于已经受理的案件，原则上予以驳回。但即便如此，小产权房的建设和交易依然繁荣，不能不说，肯定有其内在的履行保障和纠纷解决逻辑。

　　国家法应该对社会自生的实践性规则给予积极的反馈和吸纳，增加国家法的包容能力和规范调控能力。以美国为例，即使美国拥有发达完善的产权体系，在面临实践性事实权利挑战时，也不得不做出让步，逐渐承认这些实践性事实权利的合法性，并逐步加以规范。在美国发展史上，就曾有多个违法的事实性产权逐渐被承认的例子。例如，在西进运动中，联邦政府垄断了公共土地的出售，但是，由于开始时土地出售的价格过高，宗地面积过大，一般平民无力购买，因此出现了大量的非法占地者。最初，联邦军队试图将擅自占地者赶走，但收效甚微。为了对抗那些将在政府公开售卖时购买他们土地的人，擅自占地者们采取了非正式但十分有效的方式——拓殖到一定地方后，便立即成立一个保护协会；而当这个地方的土地被公开拍卖时，保护协会的会员会让大家明白，是不会有人对他们先占的土地竞价的。“拍卖会上出现的装备精良的拓荒者们，通常使那些时髦而世故的城里人和大土地购买者相信，喊价是不明智的。即使在没有组织行动的地方，那些发现农场从他们手中被买走的擅自占地者们，通常能为他们所作的改良收取可观的费用，而边疆法庭也倾向于维护他们的权利。”(50)直至最后，1841年国会通过了优先购买权法案，根据该法案，拓殖在已测量但未公开售卖的土地上的任何人，都有权在拍卖举行时以最低价格购买160英亩的土地，没有人能够因为出价高于这些定居者而获得土地，从而保证了这些擅自占地者能够以200美元的必要价格购买四分之一个分区。(51)

　　关于非法产权逐步合法化的另一个典型案例是纽约州的东洼地占据事件。由于纽约市的财政困难、20世纪70年代纽约不动产的崩盘以及20世纪80年代的所谓吸食“快客”毒品的流行等各种因素，纽约的很多房屋所有权人放弃了路边的房屋，纽约市对东洼区数以千计的物业启动了大规模的丧失抵押品赎回权的司法程序。但是，这些房屋就像磁铁一样，吸引了大量的城市无家可归者。从1989年开始，纽约市政府多次尝试将僭越者驱逐出去，纽约市政府声称，这些地方会继续成为毒品交易、卖淫等各类违法犯罪行为的集聚地。但是，事实上，这些被僭越地区却变得日益充满活力，这些僭越者努力地把这些地方转变为洁净的、翻新的和适宜居住的房屋。正如一位僭越者所说，占据空置房屋并加以使用的所有问题是革命性的，它不是偷窃，是再生、转型和社区的建设。1989年，纽约市开始第一次大规模清理，遭到僭越者的阻挠。从1990年到1995年，城市当局动用了各种力量，包括警察、消防队等驱逐非法定居者，均未奏效。后来甚至出动防暴警，使用催泪瓦斯，甚至出动了坦克，但是，均以失败告终。僭越者的自我组织和社区意识反而越来越强。社会对僭越者也逐步理解和宽容。“僭越者社区的形成，是无法负担的高房价和空置房的存在以及其他因素造成的。”“僭居者社区的成员，被期待按照社区的规范和习惯行事，因此，生活在同一个社区财产制度下，僭越者的集体努力，培养了一种社区的骄傲感以及反映他们在居住方面的情感投资的个人尊严。”到2002年，纽约市政府和僭越者最终达成了一个协议，允许部分定居者获得他们非法僭占房屋的所有权。纽约市将洼东区11幢建筑物的所有权以1美元的价格出售给一个非盈利的代理机构，然后由这一机构将其转交给236个僭越者，以这种方式最终承认了僭越者的事实性权利。

　　总之，一种权利要获得合法性，未必非得通过正规法律进行确认，一群人强烈支持一种特定惯例，就足以使之被推到一种权利地位，并对正规法律形成有效对抗。“渐渐地政治家们认识到，围绕所有权产生的不合法的契约，与正规法律具有同样的威力，甚至更胜一筹，这些不合法契约构成了国家财产所有权制度的核心。”“美国人并不是自始至终都在积极地、有意识地去制定某种法律，而是逐渐接纳了最贫穷的美国人创造的不合法所有权模式和协议，并将它们吸收到法律制度当中。——承认并接纳不合法所有权，是美国成为世界上最重要的市场经济大国和资本输出国的关键因素。”从另一个角度来说，之所以有这些非法的僭越，之所以实践性产权和法定产权秩序发生脱钩甚至对立，仅仅责备违法者恐怕是没有意义的，更重要的在于追问，这些人何以僭越?现有的法律秩序是否应该或者如何进一步完善?从而对正在发生的事件给予一种温情的理解。