注：本文所称“临时违建”系指未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施。

裁判要旨

违法建筑（简称违建）分为“普通违建”和“临时违建”，查处程序分为普通程序和简易程序。普通违建的查处必须走普通程序而不能走简易程序，强制拆除必须以当事人拒不履行限期拆除处罚决定，且未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，或者复议诉讼等救济程序已经结束为前提。

案例：深圳市南山区兴发水泥制品厂诉深圳市南山区规划土地监察大队土地监察行政处罚及深圳市规划土地监察局行政复议决定案

案号：（2017）粤03行终885号

审理法院：广东省深圳市中级人民法院

裁判时间：2018年12月29日

来源：中国裁判文书网

基本案情：

涉案建筑占地面积约x平方米，总建筑物面积约x平方米，有砖混结构、砖铁结构、混铁结构等12栋建筑物，最高一栋有五层，其中有3栋为历史遗留违法建筑，持有2009年12月12日《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》。

2016年7月22日，深圳市南山区规划土地监察大队（简称区监察大队）受理深圳市南山区兴发水泥制品厂（简称水泥厂）涉案违法建筑案，并发出《协助调查通知书》，8月1日立案查处。

2016年9月19日，区监察大队经作出《限期拆除通知书》，限水泥厂于2016年9月20日（次日）前自行拆除。

2016年11月1日，深圳市南山区桃源街道办事处组织街道执法队、土地监察等单位，对涉案违建予以强制拆除。

（拆除过程中，郑杰舜、郑杰发因阻挠拆除构成犯妨害公务罪，2017年10月27日一审、2018年02月28日二审均被判处有期徒刑一年）

2016年9月22日，水泥厂向深圳市规划土地监察局（简称市监察局）申请行政复议。

2016年12月20日，市监察局作出《行政复议决定书》，维持了区监察大队的拆除决定。

水泥厂不服，向一审法院起诉，请求：撤销市监察局作出《行政复议决定书》，确认区监察大队作出《限期拆除通知书》违法。

双方观点：

水泥厂认为：1、涉案违建中有3栋为历史遗留违法建筑，区监察大队不能将该3栋作为临时违法建筑拆除；2、涉案违建并非临时性建筑，而是永久建筑，并提供了某公司2007年10月出具的《证明》（载明“其中的永久性建筑属于历史遗留违法建筑”字样，并加盖有南山区桃源街道办及南山区查违办的印章）、深圳市太科检验有限公司2008年11月12日、2012年10月11日出具的《租赁房屋结构安全性检测结果报告》（分别记载涉案建筑顶梁角钢结构外观质量较好，局部出现轻微腐蚀现象，焊缝较饱满和涉案建筑结构类型为钢结构，局部出现轻微腐蚀现象，要求加强钢结构构件维护，采取除锈、防锈措施）为证。

区监察大队、市监察局认为：1、根据2009年《深圳市人大常委会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条的规定，并未禁止土地监察部门对已申报历史遗留违法建筑依法进行拆除；2、被检测厂房是钢结构，而根据《深圳市临时用地和临时建筑物管理规定》第十四条第二款的规定，采用现浇钢筋混凝土结构形式的建筑才是永久性建筑；而且从事后组织拆迁的情况来看，明显不是钢筋混凝土的结构。

一审判决：

深圳市盐田区人民法院经审理认为：本案中，区监察大队对涉案违法建筑已进行现场勘验，勘验笔录显示涉案建筑均为砖混结构、砖铁结构及混铁结构，而根据《深圳市规划土地监察行政执法主体及其职责规定》第五条第一款第一项规定，区规划土地监察机构具有对本行政区域内违法建设行为进行认定的法定职责，故区监察大队根据上述规定及勘验结果认定水泥厂厂区内的厂房均为临时建筑并无不当。区监察大队履行了立案、通知协助调查，勘验、发出通知等程序义务，符合《深圳经济特区规划土地监察条例》规定，适用法律及作出限期拆除通知程序并无不当，原审法院予以支持。

（2017）粤0308行初162号判决：驳回水泥厂的全部诉讼请求。

二审判决：

深圳市中级人民法院经审理认为（判决原文）：各方当事人对涉案建筑没有取得建设工程规划许可这一事实均无异议，本院对涉案建筑属于违法建筑这一事实予以确认。本案争议的焦点是涉案建筑是否为《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定的“临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”。

《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定：“对未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施，由规划土地监察机构责令限期拆除。规划土地监察机构拆除违法临时建筑物、构筑物、设施，可以按照以下程序进行：（一）书面通知当事人限期自行拆除，并将限期拆除通知张贴在临时建筑物、构筑物、设施的显著位置；（二）当事人逾期不拆除的，由违法临时建筑物、构筑物、设施所在区的规划土地监察机构予以拆除。”根据上述规定，规划土地监察部门仅对违法兴建的临时建筑物、构筑物、设施，才可适用该条规定的程序予以拆除，否则不得适用该条规定的程序予以拆除。本案中，区监察大队认定涉案建筑为临时建筑物并按照《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定的简易处罚程序予以拆除。何为《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定的“临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”，这是一个事实认定问题，并没有明确的法律规定，区监察大队作为规划土地监察部门有权去进行认定，但其认定应该立足于客观事实，做到证据确凿充分，自由裁量合理，认定结果没有明显不当。

要正确理解何为“临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”，先要正确理解《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条的立法目的。《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十条规定：“规划土地监察机构对规划违法行为和土地违法行为的处罚种类包括：（一）罚款；（二）限期拆除违法建筑物、构筑物、设施；（三）没收违法建筑物、构筑物、设施；（四）没收违法所得；（五）法律、行政法规规定的其他处罚。”显然，《深圳经济特区规划土地监察条例》将“限期拆除违法建筑物、构筑物、设施”规定为一种行政处罚。第四十四条规定，“当事人对行政处罚决定逾期不履行的，规划土地监察机构应当依法催告当事人履行义务。经催告，当事人仍不履行，且未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的，按下列方式分别处理：（一）依照城市规划法律、法规、规章作出的限期拆除行政处罚，由违法建筑物、构筑物、设施所在区的规划土地监察机构作出行政强制执行决定予以拆除；依照土地管理法律、法规、规章作出的限期拆除行政处罚，由作出处罚决定的规划土地监察机构申请人民法院强制执行。（二）其他行政处罚，由作出处罚决定的规划土地监察机构申请人民法院强制执行…”据此，对于违法建筑物、构筑物、设施的限期拆除决定的执行，应该是在当事人仍不履行，且未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的前提下，或者复议诉讼等救济程序已经结束的前提下。因该执行前提的存在一定程度上影响了行政效率，尤其是对于一些结构简单、规模很小、权益影响不大的违法建筑物，适用上述程序会严重影响城市规划土地监察工作的推进。为此，《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条又专门规定了行政处罚的简易程序，即针对未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施，当事人逾期不拆除的，由违法临时建筑物、构筑物、设施所在区的规划土地监察机构予以拆除，就无须再等待当事人申请复议、提起行政诉讼期满或者行政复议、行政诉讼救济途径结束才可以执行。《深圳经济特区规划土地监察条例》针对“限期拆除违法建筑物、构筑物、设施”的行政处罚规定了一般程序和简易程序，简易处罚程序与一般处罚程序的区别在于一是针对对象不同，简易程序针对“未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”，一般程序针对普通违法建筑物；二是程序不同，简易处罚程序简便快捷，一般程序要按部就班。之所以可以通过简易程序处理，是因为违法建筑物存在“规模很小、结构简单、权益影响不大”等特征。

在本案中，涉案建筑在规模上占地面积约x平方米，总建筑物面积约x平方米，共有12栋建筑物，最高的有五层；在结构上有砖混结构、砖铁结构、混铁结构等，甚至两份早期的租赁房屋结构安全性检测报告检测记载还有部分钢结构。据此，涉案建筑显然不符合“规模很小、结构简单”等特征，行政处罚结果对当事人的权益有较大影响。区监察大队以“不是现浇钢筋混凝土等永久性结构形式”为由将涉案建筑认定为“未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”，缺乏事实根据和法律依据，认定结果也明显不当。虽然《深圳市临时用地和临时建筑管理规定》第十四条规定临时建筑不得采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，但一方面此处的“临时建筑”与“对未经批准或者未按照批准内容进行建设的临时建筑物、构筑物、设施以及超过批准期限未拆除的临时建筑物、构筑物、设施”并非同一概念；另一方面，也并不意味着没有采取现浇钢筋混凝土等永久性结构形式的违法建筑就都可以采取《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条规定的简易处罚程序。区监察大队在此基础上作出的涉案行政处罚决定，主要证据不足且明显不当，因该行政处罚决定已经执行，不具有可撤销的内容，依法应确认违法。市监察局作出的涉案行政复议决定，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。

综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销，水泥厂的上诉请求成立，依法应予支持。

2018年12月29日二审判决：

一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308行初162号行政判决；

二、确认区监察大队于2016年9月19日作出的第0006090号《限期拆除通知书》违法；

三、撤销市监察局于2016年12月20日作出的深规土监复决［2016］14号《行政复议决定书》。

本案一、二审案件受理费人民币100元由被上诉人区监察大队负担。上诉人水泥厂预交部分，由本院及原审法院分别予以退回。

本判决为终审判决。

信荣说：违法建筑的强制拆除需依法定程序进行

1、《深圳经济特区规划土地监察条例》第44条规定了普通违建强制拆除的普通处理程序，第35条规定了临时违建强制拆除的简易处理程序，普通违建的强制拆除只能适用普通程序，不能适用简易程序；

2、普通违建强制拆除程序为：1）当事人逾期不自行拆除；2）依法催告当事人拆除；3）当事人仍不拆除；4）当事人未在法定期限内申请复议或诉讼，或复议诉讼维持处罚决定；

3、临时违建强制拆除程序为：1）书面通知当事人限期拆除；2）当事人逾期不自行拆除；

4、复议、诉讼能阻却普通违建的强制拆除：普通违建按普通程序处理，复议、诉讼期间不能强制拆除，临时违建按简易程序处理，复议、诉讼不影响强制拆除；

5、强制拆除机关：普通程序为规划土地监察机构或人民法院（依城市规划法律、法规、规章作出的限期拆除行政处罚由规划土地监察机构作出行政强制执行决定予以拆除；依土地管理法律、法规、规章作出的限期拆除行政处罚及其他行政处罚，由作出处罚决定的规划土地监察机构申请人民法院强制执行），简易程序为规划土地监察机构；

6、临时违建的认定：临时违建的认定标准没有明确的法律规定，规划土地监察机部门有权予以认定，但认定应该立足于客观事实，做到证据确凿充分，自由裁量合理，认定结果没有明显不当。

特别声明：“撰写法律评论，传递法治声音”，笔者全力支持政府依法拆违，本文仅就违建小产权房拆违程序予以商榷分享，不存在为小产权房违建代言，更不存在引导当事人抗拒违建的情况，请勿误读！