律师剖析小产权房问题

　　有中国特色的社会主义市场经济大潮之下，股市飙升，房价飞涨，物价猛窜，看病贵，求学难，就业形势严峻。被这个市场催生出的，戏称为“未婚妈妈的宝宝”的小产权房，在高房价的压力之下，迎来了新时期的发展高潮，同时却又遭受到各方的围追堵截、清查禁止等风暴。“小产权房”革命后的村落，该如何寻找出路?被驱赶到农村购买 “小产权房”的城市边缘人该何去何从?恐怕现今还没有人能给出真正的答案。

　　“什么是小产权房呀?”“小产权房到底能不能买啊?”“买小产权房有些什么样的风险?”“我买的是小产权房，现在咋办?”……作为一名房地产专业方面的律师，经常面对当事人以上这样的问题。因此，本人在此发表对“小产权房问题”的几点看法，供各位参考讨论。

　　第一 什么是小产权房

　　要解释什么是“小产权房”，首先得说明什么是“小产权”。房产权本来无大小之分，但由于我们的中国特色，形成了一些约定俗成的说法，不同情况下对“大产权”和“小产权”有不同解释。第一种解释：发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的。相对来说，发展商的大，购房人的小。第二种解释：买的房再转让时不用再交土地出让金的叫“大产权”，再转让时要补缴土地出让金的叫“小产权”。按这种解释普通商品房就是“大产权”房，经济适用房就是“小产权”房。对这个区别，购房人可从土地使用权的取得形式中加以确认。第三种解释：国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府或村委发证书的叫小产权。购房人要注意的是乡镇政府(或村委)发证书的房产实际上不是真正的产权。

　　我们通常所说的小产权主要是指第三种解释。

　　再来看“小产权房”。

　　严格来说，“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会生活中约定俗成的一种称谓。通常所称的小产权房，是指在农民集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村集体经济组织单独开发或者与房地产开发企业联合开发建设，并由乡(镇)政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。这种房屋权属证书没有房管部门盖章，仅有乡(镇)政府或村委会的盖章以证明其权属，故又称之为“乡产权”。它其实是一些村集体组织或者开发商建筑在集体土地上的，打着新农村建设、旧村改造等名义出售的房屋或农民自行组织建造的“商品房”。 这种房没有国家发的建设用地使用权证和商品房预售许可证，购房合同国土房管局也不会给予备案。另外，根据我国房地产相关法律法规，乡政府或村集体经济组织本身没有颁发房产权属证书的主体资格，所以国家是不予认可的。

　　小产权房的形成过程可以简单概括为下图

　　乡政府或村委会→决议合村并镇、旧村改造、进行新农村建设→自行建设或与房产公司合作开发→成立销售部或聘请代理公司销售→购买人买房

　　第二 小产权房的法律属性

　　2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。” 第六十三条规定：

　　“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。” 第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”从这四条的规定可以看出，集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业，不能用于其他目的的建设用地开发，其他目的的开发建设用地必须依法申请使用国有土地，否则要被责令改正并受处罚。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。”这表明包括宅基地使用权在内的土地使用权的变更需进行相应的变更登记，否则是不合法的。

　　1996年5月6日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”这种规定明确了禁止农村房屋向城市市民出售，其目的是为了加强对农村集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。

　　从以上我国相关法律法规的规定可以看出，农村集体经济组织成员的一户村民可以依法申请一处符合标准的宅基地建造住房，但该宅基地不得抵押，该宅基地上的房屋不能出售给城市居民和本经济组织以外的人，至于出售、出租给本经济组织内的其他成员法律没有禁止，只是规定出售或出租后再申请宅基地的不予准许。由此看来，若集体经济组织或乡镇政府按乡村规划，组织有条件的村民在宅基地上建设居民楼集中居住并不违法，这样做不仅有利于新农村建设，而且可以节约土地，应予以肯定。但在属于城中村的集体土地上建设楼房时应符合城市的整体规划或依法转变为国有土地后再按规划进行建设。

　　目前被称作“小产权房”的有一部分是在集体宅基地上建设的楼盘，特别是指集体成员分配后向外出售余房;另一部分是集体经济组织或开发商为了营利在宅基地以外的集体土地上违法开发建设的楼盘。开发商或村委会在把这些房子向外出售时，往往承诺说有村委会或乡镇政府根据购房合同颁发“房屋使用证”或“乡产权证”，不会发生产权纠纷。而事实上，从以上对我国目前房地产相关法律的分析可知，集体成员以外的人不能成为该种购房合同的主体，又根据我国《合同法》第五十二条第(五)项之规定，该种合同由于违反法律、行政法规的强制性的规定而无效。 因此从我国目前法律的角度来看，集体经济组织成员以外的购房者虽然根据所谓的购房合同付款后对房子进行了占有和使用，而事实上并未取得任何对房子的法律权利，“小产权”或“乡产权”对他们来说只不过是一种心理上的安慰。

　　第三 现今购买小产权房可能存在的风险

　　1、无真正的权属证书