原标题：从上海、深圳中级高等法院的裁判员看法看分手小产权房的拆分

小产权房是指在贫困地区集体大部份的农地上工程建设的，由乡（镇）政府或是是村委发放产权证的房产，即是一些村集体组织机构或是开发商打着新贫困地区工程建设等名义转卖的、建筑在集体农地上的房屋或是由贫困户自行组织机构建造的“商品房”。

目前，我省法律条文明令禁止小产权房的受让，签订的小产权买卖（受让）合同可能因违反法律条文明令违犯明确规定而合宪。我省《农地管理工作法》第43条明确规定：“任何单位和个人进行工程建设，需要采用农地的，必须司法机关申请采用国有农地。”《农地管理工作法》第63条明确规定：“贫困户集体大部份的农地的采用权不得卖地、受让或是承租用于农业户口工程建设。”，1999年5月6日，中共中央办公厅发布的《有关加强农地受让管理工作不得放售农地的通告》就明确规定：“贫困地区写字楼不得向农村居民转卖。”，2004年12月24日，国务院《有关深化改革不得农地管理工作的决定》明确规定：“明令禁止农村居民在贫困地区添置宅基地”，2007年12月30日，国务院办公厅请示报告(2007)71号通告强调：“贫困地区写字楼用地只能赏给村中村民，农村居民不得在贫困地区购买宅基地、贫困地区写字楼和小产权房。”以上法律条文和政策明确规定都由此可见了我省是严厉明令禁止小产权房受让的，那么竟然小产权房大部份权不能受让，高等法院处置分手刑事案件中的小产权房拆分也成为了司法实践的一大头疼难题。

为此难题的类似刑事案件，上海中级高等法院和深圳中级高等法院的裁判员看法是这样的，请看事例一、二：

事例一：王某诉谢宝某分手案上海市第三中级人民高等法院（2013）三中民终字第04361号民事诉讼裁决书 事例来源：中国高等法院2015年度事例·涉台与继承纠纷

上海市第一中级人民高等法院认为：但是，依照《最高人民高等法院有关适用《中华人民共和国继承法》若干难题的解释（二）》第七条的相关明确规定，分手时双方对仍未获得大部份权或是仍未获得完全大部份权的房屋有争议且协商不成的，人民高等法院不宜裁决房屋大部份权的归属于，应当依照前述情况裁决由原告采用。该案中，有关上海市通州区京州园某号楼某单元5053号、5063号三套房屋，原告提交的大部份权合格证书是上海市丰台区走马地区西小郑庄村民议会制发，司法机关不能产生物权设立、变更、受让的法律条文后果，王某、谢宝某亦认可该三套房屋确为小产权房，其三人均非西小郑庄村的信用社组织机构成员，故，王某、谢宝某前述并未获得该三套房屋的合法的大部份权，驳回上诉为此所作处置不以为然，应予以纠正。

最后，上海三中级高等法院改判变更了上海市朝阳区人民高等法院（2013）朝民初字第00242号民事诉讼裁决第四项为：位于上海市丰台区京州园某号楼某单元5053号房屋由王某采用，位于上海市丰台区京州园某号楼某单元5063号房屋由谢宝某采用。

事例二：梁某甲与廖某分手纠纷案深圳市中级人民高等法院（2016）粤03民终5044号 事例来源：中国裁判员文书网

深圳市中级人民高等法院认为：对于深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产和深圳市宝安区大浪街道××村××巷××号房产的拆分难题，最高人民高等法院有关适用《中华人民共和国继承法》若干难题的解释（二）第七条第一款明确规定：“分手时双方对仍未获得大部份权或是仍未获得完全大部份权的房屋有争议且协商不成的，人民高等法院不宜裁决房屋大部份权的归属于，应当依照前述情况裁决由原告采用。”因该两处房产均属于深圳经济特区历史遗留违法私房，故上诉人梁某甲上诉主张拆分该两处房产的大部份权缺乏法律条文依据，本院不予支持。对于上述两处房产，人民高等法院仅能对其占有、采用权暂时作出处置。原审裁决虽然亦未对该两处房产的大部份权作出拆分，但表述不够明确，本院予以纠正。由于在该案中仅能对该两处房产的采用权进行拆分，故原审裁决将该两处房产的面积和地理位置等因素作为主要拆分考量因素，并无不当。上诉人梁某甲主张应当通过竞价方式对上述两处房产的大部份权进行拆分，缺乏法律条文依据，本院不予支持。考虑到上述两处房产均位于深圳市宝安区原所属范围，虽然被上诉人廖某前述分得采用权的房产较之上诉人梁某甲实际分得采用权的房产更加接近深圳中心区。但考虑到双方未成年子女梁某乙随被上诉人廖某生活学习，原审对上述两处房产的分配方案符合儿童权益最大化的继承法原则，本院予以确认。对于上诉人梁某甲所称被上诉人廖某擅自处分深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产的难题，因该房产属于深圳经济特区历史遗留违法私房，上诉人梁某甲和被上诉人廖某目前前述均不具备处分该房产大部份权的资格。而该案亦非是对有关房产的大部份权作出拆分处置，故上诉人梁某甲在该案中要求被上诉人廖某少分或是不分深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产的依据不足，本院不予支持。如果该案双方或是一方原告日后获得了该案所涉深圳经济特区历史遗留违法私房的大部份权或是获得了未来有关房产的拆迁补偿款，可以另循法律条文途径解决。

最后，深圳中级高等法院改判变更广东省深圳市福田区人民高等法院（2014）深福法民一初字第3140号民事诉讼裁决第三项为：深圳市宝安区龙华街道××社区××新村××栋房产由被上诉人廖某采用，深圳市宝安区大浪街道××村××巷××号房产由上诉人梁某甲采用，深圳市宝安区龙华镇××村经济合作社出具的NO.28674号收款收据项下××伍拾号由上诉人梁某甲采用。

不宜对小产权房的所全权作拆分处置，仅对小产权房的采用权进行拆分处置。

对于分手刑事案件中小产权房如何拆分的难题，司法实践中主要有以下几种看法：

第一种看法：虽然依照《农地管理工作法》等明确规定，涉案夫妻双方并未获得房屋的大部份权，但可仅不处置大部份权难题，依照继承法司法解释二第21条的明确规定：“分手时双方对仍未取得大部份权或是仍未获得完全大部份权的房屋有争议且协商不成的，人民高等法院不宜裁决房屋大部份权的归属于，应当依照前述情况裁决由原告采用。”，同时本着为夫妻双方定纷止争的目的，可依照刑事案件前述情况，对小产权房的采用权进行拆分处置，比如可裁决由一方原告采用，并由采用的一方给予另一方适当的补偿。

第二种看法：现行法律条文及政策的精神明令禁止贫困地区小产权房基于买卖、互易等法律条文行为发生物权变动，其基本的价值取向在于贯彻和落实严格的农地用途管制制度，以保护耕地。而在分手纠纷中，对于共有财产的拆分，并不会产生市场流通的后果，所以对于涉案房屋应当按照共同财产的拆分原则进行拆分。依照《物权法》第31条明确规定：依照本法第二十八条至第三十条明确规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律条文明确规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。故即使高等法院对房屋进行了拆分，因无法进行登记，涉案小产权房也无法进入市场流通。故，高等法院可以对小产权房的大部份权进行拆分处置。

第三种看法：因国家农地管理工作法和相关政策明令禁止小产权房买卖，虽然涉案夫妻通过签订房屋买卖协议获得房产，但该协议因违反法律条文和国家政策的明令违犯明确规定而合宪，夫妻双方前述上并未获得房屋的大部份权，故应对案件中的小产权房应不予处置。（见山东省菏泽市中级人民高等法院民三庭王华栋/文《分手纠纷中“小产权房”应如何拆分》）

但从高等法院大多数判例裁判员看法看，一般高等法院比较倾向采纳第一种看法，即不对小产权房的大部份权拆分处置但对小产权房的采用权进行拆分处置。

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