本文共计16931字，建议阅读时间34分钟

目录

一、“不动产融资租赁动产化”及裁判思路现状

二、融资租赁国际公约、租赁示范法条文评析

（一）租赁公约、租赁示范法文义

（二）租赁公约和租赁示范法关于“后发型添附”的内容评述

三、基于添附制度视角的考察

（一）添附制度的强制性规范属性

（二）“先天型添附”对融资租赁关系的影响

四、基于建筑物区分所有权法视角的考察

（一）关于专有部分、共有部分的划分

（二）共有部分的附属性、不可分割性

五、物权关系与合同关系的交互作用

（一）关于“后发型添附”交易

（二）关于“先天型添附”交易

六、基于物权堆叠视角的考察——结合联合国贸易法委员会《担保交易立法指南》在立法论上的展望

（一）物权堆叠及相关疑问

（二）联合国贸易法委员会《担保交易立法指南》的思路：确立不动产登记的优先性，供给配套规则以避免体系冲突

七、意思自治与物权法定、借鉴创新与法体系的安定——代结语

设例[1]：A公司（某房地产开发商）向B公司（某信托公司）申请信托贷款，以其开发的某商业大厦内部分自持物业（用作经营酒店）设定抵押。其后，C公司（某融资租赁公司）作为出租人与承租人A公司以售后回租形式签订《买卖合同》《融资租赁合同》，租赁物为该商业大厦中已经安装和投入使用的电梯、消防设备等设施设备（下称“租赁物”），并以租赁物办理动产抵押登记。另外，商业大厦除了酒店部分以外的物业已对外销售，存在复数业主。信托贷款到期后，A公司未能偿还本息，B公司提起仲裁程序获得胜诉裁决，向法院申请强制执行，拍卖酒店物业。C公司以对商业大厦的电梯、消防设备等享有所有权为由提起执行异议之诉，C公司诉请应否获得支持？

一、“不动产融资租赁动产化”及裁判思路现状

将建筑物的附属设备、设施作为融资租赁的租赁物，属于融资租赁行业一类交易类型，业界称之为“不动产融资租赁动产化”。此类交易通常伴随着建筑物本身不能办理不动产所有权变更、不适宜直接作为融资租赁交易标的物等背景，例如设例中出现的不动产已办理在先抵押之情形。法院在认定此类交易之性质时，虽然会注意到将租赁物拆离建筑物将造成物的价值严重贬损，但又通常认定，这是出租人所面临的租赁物担保功能弱化的经营风险，并不足以否定融资租赁法律关系。[2]

裁判思路现状是从合同自由、意思自治的角度对当事人之间的法律关系进行定性，但是鲜有从物权法角度考量当事人之间交易的物权效力，包括对第三人的效力，以及交易的物权效力反过来可能对合同法律关系定性的影响。

二、融资租赁国际公约、租赁示范法条文评析

认为添附于不动产上的动产适于融租租赁交易的一项重要论据在于国际实践，主要依据为国际统一私法协会《融资租赁国际公约》（下称“租赁公约”）第4条和国际统一私法协会《租赁示范法》（下称“租赁示范法”）第2条[3]。需要说明的是，我国并非租赁公约的缔约国，该公约在我国并无当然的法律效力；租赁示范法也仅是对国内立法的示范，除非经国内立法援引或并入，示范法并不具有约束力。不过，毋庸置疑的是，在我国越来越深入融入国际经贸秩序，主导一带一路倡议的当下，相关国际示范性文件、国际惯例，将在很大程度上发挥“软法”功能。关注和参照国际通行实践，毫无疑问有益于金融制度创新的生发，但规则需注重体系解读，需谨防“片面”，哪怕是“深刻的片面”。

（一）租赁公约、租赁示范法文义

租赁公约第4条第1款原文为，“TheprovisionsofthisConventionshallnotceasetoapplymerelybecausetheequipmenthasbecomeafixturetoorincorporatedinland.”租赁示范法第2条对融资租赁交易的适格“资产”作定义时，特别强调，“Nomovableshallceasetobeanassetforthesolereasonthatithasbecomeafixturetoorincorporatedinanimmovable.”即，动产不因附着于不动产或成为不动产的一部分而不再是租赁物。

租赁公约和租赁示范法的文字表述并无本质差异，均包含了以下含义：设备等动产附着于不动产或成为不动产的一部分，并不影响设备动产作为租赁物的性质。该等规定一般适用场景是在大型基础设施建设过程中，建设所使用的设备系通过融资租赁方式采购，如水电站的发电机组，安装之后成为水电站的一部分，公约的意旨是，像发电机组这样的动产不因附着于不动产而不再适用公约的相关规定。我国司法实践中对于部分“不动产租赁动产化”实践予以认可，很大程度上是受到了公约的启发。不过从下文的分析我们将看到，我国司法实践似乎比公约走得更远。

对于租赁公约和租赁示范法的理解，关键在于如何解释“hasbecome”及“cease”等词语。与“hasbeen”不同，租赁公约第4条第1款使用的“hasbecome”旨在表达状态在某个时点发生了变更。条文原意为，一个设备原本并非附着于土地或构成土地的一部分，此后某个瞬间设备状态发生了变化，始附着于土地或成为土地的一部分，公约相关规定不会因为设备状态发生变化而不再（cease）适用。因而，从租赁公约第4条和租赁示范法第2条，我们能够看出对于在交易初期并非添附于不动产的设备，并不会因其后发生添附（下称“后发型添附”）而不再适用公约或示范法的其他规定。但是公约和示范法对以下事项是沉默的：如果设备在交易之前已经添附于不动产（下称“先天型添附”），是否仍然适于进行融资租赁交易。

国际统一私法协会秘书局起草公约过程中形成的“ExplanatoryReport”显示，起草者在此事项上保持沉默系刻意为之。起草者在决定公约调整范围是否涵盖不动产时，面临重重阻碍。考虑到以下原因，起草者最终决定公约仅仅调整动产（movables）：第一，公约主要需要调整的跨境交易中，不动产融资租赁并非常见类型；第二，尝试在一个文件中同时统一不同国家的不动产法律规范和动产法律规范，将面临巨大困难。虽然起草者秉持着仅调整动产的意图，但公约将租赁物的范畴确定为：plant,capitalgoodsorotherequipment。实际上，此处plant之含义并不清晰，可能包含：融资租赁交易发生之前已经添附于不动产的plant，融资租赁交易之前为独立动产形态的plant。公约起草者已经充分意识到，即便根据英美法，动产设备在融资租赁交易之后发生添附，仍可视为适格的租赁物，但是如果设备在交易之始就已经添附于不动产，问题的答案将可能出现争议[4]。考虑到不同法律体系对动产（movables）和不动产（immovables）的规定千差万别，起草者最终决定不在plant之前增加movable的修饰语，将这一争议作开放式的规定，交由不同法系的管辖法院对plant进行解释。

因此，公约和示范法条文并不足以证成，国际实践已一致接受添附于不动产的动产适于融资租赁交易。相反，不同法系在这一点上存在巨大争议。公约和示范法更多是在寻求最大的“公约数”，将存在争议的内容（“融资租赁交易发生之前已经添附于不动产的设备是否适于融资租赁交易”）交由管辖法院解决。

（二）租赁公约和租赁示范法关于“后发型添附”的内容评述

以上分析可见，租赁公约和租赁示范法都持“后发型添附”不影响相关条文继续适用的态度，但至于如何适用，仍需要具体分析。

对此，租赁公约第4条第2款[5]在性质上完全是一项国际私法冲突规范：对于“设备与土地之间的状态是否构成添附”以及“构成添附之后出租人与土地权利人之间的法律关系”均交由土地所在国家的法律予以规范。换言之，公约并不解决添附的法律构成以及与之相关的权利冲突问题（两项问题都属于物权范畴的问题）。

实际上，这一条亦是妥协的结果。公约最初版本草案中并没有现在第4条，而是借鉴美国统一商法典和安大略动产担保法的相关规定，赋予了出租人在租赁物添附于不动产的情况下拆除和取回租赁物的权利[6]，但是在提交“政府专家委员会”审议时，英美法系代表和大陆法系代表发生了巨大分歧。大陆法系代表提出，“发生添附时，不动产所有权优先于动产所有权”是大陆法系的一项根本原则，改变该项原则可能动摇其法律体系的根基[7]。鉴于两大法系之矛盾不可调和，起草者最终删除此条文，并另行起草了现有的第4条第2款。

租赁示范法也存在类似处理方式：租赁示范法第6条在赋予出租人优先于承租人其他债权人等主体的优先权时，提供了除外条款，“本法另有规定的除外”。根据租赁示范法的“官方评论”，“本法另有规定”引致租赁示范法的第8条。租赁示范法第8条实际上是颇有野心的条款，旨在确立出租人权利相对于承租人的其他债权人、租赁物添附物的权利人的优先性，但是该条同样设置了但书条款，“本国法律另有规定的除外”。因此，租赁示范法起草者注意到，第6条和第8条之规定可能与许多国家的现有法律存在冲突，并将此交由决定采纳或借鉴租赁示范法的国家通过立法予以解决。

由上可见，诉诸租赁公约和租赁示范法尚不足以厘清问题本源，我们仍需求诸国内法关于添附的构成及其法律后果的规定。

三、基于添附制度视角的考察

添附是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物[8]。融资租赁交易与添附制度相关的问题是：设备与不动产发生附合之后，设备所有权归属于谁？出租人和承租人约定设备所有权归属于出租人，而设备所附合的不动产归属于承租人或第三人时，设备所有权与不动产所有权能否归属于两个主体？进一步而言，租赁到期时，设备所有权人是否有权要求拆除设备？上述问题的关键为，添附制度的物权效力是任意性规范，还是强制性规范？

（一）添附制度的强制性规范属性

德国民法典对添附采“强制规范说”，即添附规范具有强行法的性质，不得依当事人的意思而排除其适用。德国民法典第946条规定，某一动产以这样的方式附合于土地，以致它成为土地的重要成分的，土地所有权及于该动产。第949条规定，依第946条至第948条，物的所有权消灭的，存在于物上的其他权利也消灭。被以权利设定负担的物的所有人取得共有权的，代替该物的应有部分上的各项权利继续存在。被以权利设定负担的物的所有人成为单独所有人的，这些权利及于添加进来的物。根据上述规定，“谁进行了附合，以何种方式进行了附合，对土地所有权人的所有权取得来讲，都是无关紧要的，行为是否正当，或者行为人是以何种意思方向进行活动的，也是无关紧要的。即使参与人意思一致，也不能排除《德国民法典》第946条和第949条的法律后果，即它们是强制法。”[9]

大陆法系的另一种立法例持“区别说”，即对于添附规范的性质应区别看待，不可一概而论。因添附所生之物，原则上使该物存续，当事人不享有恢复原状请求权，对此规定应解释为强行性规定；而关于添附物归属和因添附丧失原物所有权一方的偿金请求权的规范，则应解释为任意性规范。例如，日本学者田山辉明就指出：“虽然认可添附的规定是强行规定，但因添附而产生的物，其所有权归谁的有关规定是任意规定，因此，上述有关赔偿金的规定也是任意规定”。[10]

“强制规范说”与“区别说”至少在一个问题上是完全一致的：即，发生附合时，两物所有权应当合而为一，这一点不容许当事人意思自治改变，是强制性的。背后原理在于物权法关于“物尽其用”的立法宗旨，添附制度适用于在物理上不能分离或者在经济上分离费用巨大的场合，在此情况下，使添附物依一物的现状继续存在，对于维护其经济价值与社会秩序非常有益。在该场合，如果仍然准许当事人约定不适用添附制度，赋予当事人任意约定分割的权利，将会造成巨大的浪费[11]。

我国《物权法》并未规定添附制度，与添附制度最为接近的是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第86条之规定，“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”上述规定在学界受到较多批评，原因之一在于，在发生添附的情形时，司法解释似乎仍然赋予了当事人“按约定办理”的权利，这一规定的直接后果就是我国司法实践中难以确立严格意义上的添附制度。不过，从解释论上，如果从此条文构建添附制度，亦非全然没有可能。一种思路是：“不能拆除”与“有约定的”以及“没有约定且能够拆除”构成三种分别适用的情形、各自具备相应的效果，“不能拆除”情形之适用并不因当事人是否有所约定而改变，在“有约定的”情况下，若发生“不能拆除”之情形，亦应当优先适用“不能拆除”的后果，对当事人“约定”拆除的权利作限缩解释；本条规定对于何谓“能够拆除”、“不能拆除”没有给出明确的界定，本文认为拆除所产生的费用和损失相当于或超出了一方当事人所取回物的价值之时，则应属于“不能拆除”之情形，而并不应囿于物理上的不能拆除，毕竟物理上的不能拆除并非常例，更多的是在经济上不具有合理性的拆除（主要表现为“损人不利己”）。

具体到设例，一旦设备与不动产发生附合，设备的所有权与不动产的所有权应当合二为一，即便当事人约定设备在与不动产发生附合时，设备所有权与不动产所有权应当分属不同主体，该等约定不能发生物权效力。进一步而言，添附制度的强制适用，排除了当事人通过合意赋予一方当事人要求分割的权利。除非出租人同时成为设备和不动产的所有权人，否则，出租人将丧失对于设备的所有权和取回权。

（二）“先天型添附”对融资租赁关系的影响

以上分析针对“后发型添附”，当事人物权关系因“后发型添附”而产生某种变化，且此种变化排斥当事人的意思自治。不过，添附发生之前当事人对动产的转让能够发生物权效力，自无疑义。当然，自添附发生之时起，融资租赁法律关系将发生何种变化仍待进一步探讨。

对于“先天型添附”，当事人物权关系的“终点”与“后发型添附”并无差异，但在融资租赁交易之始，当事人之间的物权关系、合同关系应当如何规范，则存在探讨的空间。回到设例，从动产与不动产物权变动不同的生效要件而言，“先天型添附”情况下，未拆除的租赁物属于不动产的“成分”，而非动产，无法适用“交付”这一动产物权变动要件，故出租人自始不能获得租赁物所有权。具体而言，融资租赁交易发生前，租赁物均已通过建造施工成为了建筑物的一部分。承租人将租赁物以“占有改定”方式转让给出租人，实际上是将不动产的成分视为动产进行了转让。但是，根据《物权法》第27条之规定，占有改定等交付方式是专属于动产所有权变动的生效要件，并不能适用于未拆离的不动产成分。

另一个重要考量因素是，如果将建筑物成分视为动产并成立动产所有权，将违背一物一权原则，从物的利用效率、权利边界的确定、交易安全等各个角度考虑，都不值得提倡。首先，将建筑物成分（如电梯）视为另一个所有权人名下动产，该动产所有权人将有权排除建筑物所有权人使用电梯，影响物的利用；其次，建筑物的成分之间彼此相互嵌入，因缺乏不动产登记中勘察、测绘等类似手段的协助，我们很难判断内嵌于不动产的“动产”的边界；第三，不动产交易（转让、抵押等）中，当事人基于对不动产登记的信赖，买受不动产、设置抵押权，自然信赖针对不动产整体进行的交易，如果容许不动产的一部分成立一项所有权，当事人之间的法律关系亦将陷于混乱之中。

四、基于建筑物区分所有权法视角的考察

上述添附视角的考察，我们能够得出一旦发生添附，作为动产的设备将转化为不动产的成分。但是，添附的判断标准可能出现分歧。一座大厦内电梯等设备的拆除，不可谓不具有物理上的可行性，是否具有经济上的合理性则需要综合比较拆除的各项成本、损失和拆除后可能带来的利益，往往又会陷入细节的争论之中。下文将从建筑物区分所有权法的视角对题设问题再行考量。

（一）关于专有部分、共有部分的划分

《物权法》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（“《区分所有权解释》”）以归纳法和列举法对建筑物共有部分进行了界定。《物权法》第73条规定：“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”值得一提的是，《物权法》第79条规定，“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。”可见，建筑物内的电梯和水箱构成物权法明确规定的共有部分[12]。《区分所有权解释》第3条列举了如下建筑物共有部分：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分（天然共有部分）。鉴于专有部分与共有部分总和构成整体的建筑物，在逻辑上，专有部分以外的部分则可以构成共有部分。《区分所有权解释》第3条第1款第2项在前项列举规定的基础上，通过兜底方式规定建筑物除了专有部分以及市政公用部分以外的部分均构成共有部分。通过专有部分特征[13]反推，建筑物相关部分只要符合如下任何一个特性即构成共有部分：在利用上不具有独立性，在构造上不具有独立性，不能登记为特定业主所有权的客体。

具体到设例，电梯、消防设备等租赁物已然是法律和司法解释明确规定的共有部分，符合共有部分的特性：在构造上，电梯、消防设备等租赁物属于整体建筑物的“成分”，并不具有构造上的独立性；在利用上，租赁物系建筑物专有部分正常使用所必须的组成部分，不具有排他使用的独立功能，即，将租赁物与建筑物其他部分分割开，将使租赁物和建筑物其他部分均完全或大部丧失使用功能，并不具有利用上的独立性；租赁物自然也不能登记为业主专有部分。

（二）共有部分的附属性、不可分割性

共有部分在构造上和利用上不具有独立性直接决定了共有部分的附属性和不可分割性[14]。

首先是共有部分的附属性。《物权法》第72条第2款规定，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。业主对共有部分的权利实际源于对专有部分的权利，一旦业主转让专有部分的权利，共有部分的权利法定一并转让，不可单独保留。

其次是共有部分与专有部分之间的不可分割性。不可分割性指共有权利不得与专有部分的权利分割后单独进行处分，包括转让或设定担保。由于共有部分专为专有部分功能的发挥而存在，脱离专有部分，共有部分并无独立的使用或交换价值，不得单独处分。我国大陆地区法律对于共有部分的不可分割性没有直接规定，但这应当是共有部分附属性引申出的应有之义。在比较法上，日本《有关建筑物区分所有等之法律》第15条、奥地利《有关住宅和店铺（营业场所）所有权的联邦法》第3条、我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第4条均明确规定了共有部分与专有部分不可分割处分[15]。

具体到设例，租赁物构成业主共有部分，一方面，由于租赁物为全体业主共有，故大厦的建设单位或部分业主的处分行为实际侵害了其他业主对租赁物的共有权；另一方面，对共有部分的单独转让，实际上也违背了共有部分与专有部分的不可分割性。

由上可见，在建筑物区分所有权法视角下，设例所言“租赁物”已经完全丧失其个性，成为整个建筑物的共有部分，为整个建筑物使用之目的而存在。

五、物权关系与合同关系的交互作用

回到设例之中，假设《买卖合同》与《融资租赁合同》均没有无效的因素，对当事人之间的法律关系进行定性就成为了重点问题。

（一）关于“后发型添附”交易

对于“后发型添附”，根据上文分析结论，《买卖合同》《融资租赁合同》成立时，租赁物仍然为动产，当事人得通过交付的方式转让动产所有权，随即出租人将租赁物再交付回承租人使用。在逻辑上，双方之间构成融资租赁法律关系，自不存在障碍。此后租赁物与不动产之间发生添附时，租赁物的所有权与不动产的所有权合二为一。通常情况下，添附的法律效果是不动产的所有权人取得对于租赁物的所有权，出租人丧失对于租赁物的所有权，也就丧失了对租赁物的取回权。对于该等物权关系的变动，司法实务的态度趋于暧昧不清，作出类似“租赁物不会因其附着于或者嵌入于不动产而不再是租赁物”“只是该类租赁物被添附后，相对于出租人而言，可能存在物权担保功能减弱的问题”的表态，似乎出租人依然对租赁物享有着某种不可言喻的权利。这样的表态在出租人和承租人之间不可避免可能带来一个问题：如果出租人行使对租赁物的取回权，法院是否应当准许？一旦法院准许，结果可能是两败俱伤的局面：拆除的租赁物价值贬损，不动产的结构和利用亦遭受损害。更为关键的问题是，在涉及第三人利益时，必将产生难以平复的冲突。以设例为例，建筑物涉及复数的业主，建筑物的买受人受让建筑物的专有部分，显然享有建筑物共有部分的共有权。业主对共有部分的共有权与出租人对租赁物的所有权之间，因权利内容重叠，必定发生冲突。此时，对物权关系的恰当处理方式是，确认添附使得租赁物成为建筑物的成分（共有部分），出租人对租赁物不再享有物权。

如果我们明确承认物权关系的变动，是否影响当事人之间已经产生的融资法律关系？本文认为，即便物权关系的变动导致出租人对租赁物不再享有任何物上的权利，出租人和承租人之间的合同关系并不必然受到影响。实际上，这一点正是租赁公约第4条第1款的本义所在。在审议公约的“成员国外交大会”上，德国代表对第4条第1款的含义提出了疑义，“公约起草委员会主席”明确回复，第4条的意图并不在于确立出租人对于租赁物的物权，第4条并非规定发生添附之后，出租人对于租赁物的权利将维持有效，公约并不处理物权问题，而是交由租赁物所在地法律解决。“全体委员会主席”也回应道，第4条的意旨在于，发生添附时，类似于承租人是否仍然应当支付租金等问题仍然应当适用租赁公约。[16]

（二）关于“先天型添附”交易

对于“先天型添附”，《买卖合同》的标的物为已经与不动产发生附合的动产，并不会如出租人所愿发生动产所有权的移转。本文认为，在此情况下，司法实践中仍然持“添附后，相对于出租人而言，可能存在物权担保功能减弱的问题”，甚为不妥：一方面，如果认可在此情况下出租人对租赁物的所有权，将有悖于添附制度的强制性规范属性，在存在多个业主的情况下还会造成对其他业主权益的侵害；另一方面，对于取得租赁物所有权存在障碍，出租人在签署合同之前应属明知，在此情况下仍然赋予其对租赁物的所有权并无充分理据。若出租人并不享有动产所有权，双方法律关系缺乏了“融物”要素，在此情况下，是否应当否定当事人之间融资租赁法律关系，进而为当事人另行确定一项法律关系？

从逻辑上推导，我国的融资租赁法律关系采用“出租人所有权+承租人租赁权”的权利构造[17]，一旦出租人不能获得租赁物所有权，融资租赁法律关系的基础将难以成立。此时法院否定融资租赁法律关系，重新为当事人确立新的法律关系，并无不妥。不过，单纯追究逻辑上的完备性，并不一定具有当然的正当性。另外一种可能的处理方式是，基于与法院应当对认定合同无效保持谨慎相同的理由，法院在启动合同解释作业，对合同关系性质进行转换时，亦应当保持谦抑。改变法律关系定性，系适用意思表示理论，发现当事人的真实意思。但是，若当事人意思已足够明确，法院并无必要对合同条款进行阐释，以免背离当事人真实意思，使得不愿意受到合同约束的一方（通常是违约方）获益。比如，将法律关系重新定性为借款合同关系，则需要在融租租赁合同的条款中，重新发现债权本金、借款利率、借款期限等等条款，另行定性的行为，与其说是发现当事人真实意思，毋宁谓之重新为当事人起草合同。

故问题的重点可能超越了意思表示内容定性，而在于意思表示定性后是否必然产生相应的物权后果，即，如果将出租人与承租人之间的法律关系定性为融资租赁法律关系，是否必然推断出出租人对租赁物享有所有权和取回权？对于此问，“区分原则”可能有力所不能及之处。因为出租人的物权性权利直接来源于《合同法》，而非其他法律。《合同法》第248条规定，承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。一旦认定双方法律关系系融资租赁法律关系，似乎必然会导致《合同法》第248条的适用，从而引致物权法律关系冲突问题，甚至危及第三人的利益。考虑到这一层面的问题，本文认为，对于租赁物处于“先天型添附”状态下的售后回租交易，法院对合同性质给予干预实属必要。

六、基于物权堆叠视角的考察——结合联合国贸易法委员会《担保交易立法指南》在立法论上的展望

（一）物权堆叠及相关疑问

所谓物权堆叠，苏永钦教授定义为“在同一物或物权上，有两个以上的物权或部分物化的权利。”“当动产担保交易法和信托法把所有权‘功能化’后，比如附条件买卖契约一经登记，仍旧保有所有权的出卖人，已经是不是传统意义的‘所有人’，其权利内涵可能更接近限制物权，也就是一个仅有担保权能的所有权，因此如果再有其他物权的设定，当然也会发生堆叠上的疑义”[18]。融资租赁交易中出租人对租赁物所有权之功能也类似于此类仅有担保权能的所有权。

设例事实稍作变动，可能引致物权堆叠层面问题。设：一项“后发型添附”融资租赁交易中，租赁物为消防设施，通过施工行为添附至不动产（某单体厂房）。假设厂房不存在建筑物区分所有的情况，设定出租人对租赁物消防设施仍然享有某种所有权。为了凸显争议，假设出租人对融资租赁交易在人民银行动产融资登记系统进行了登记、并在工商管理部门对租赁物进行了动产抵押登记；发生添附之后，承租人作为厂房的所有权人将厂房转让给了第三方并办理了所有权变更登记，不动产受让人对厂房的所有权及于其中的消防设施。假设我们忽视添附制度中关于添附物所有权强制变更以及添附物上第三人权利自动消灭的规则配置。换言之，我们假设法律制度为了融资租赁交易而特设排除添附制度适用的例外规则。实际上，司法实践中某些判决的思路正是如此，因而该等假设虽然欠缺现行法支撑，但并非空想，确有其实践意义。

在时间维度上公示在先的融资租赁交易出租人对租赁物（消防设施）的所有权与不动产受让人对消防设施的所有权堆叠后，如何确定次序？一般情形下，所有权与所有权并存问题的讨论可能落入在后设立的所有权能否善意取得的问题。但是考虑到，出租人对租赁物的所有权具有担保性质，我们亦可以通过物权堆叠相关规则确定两个权利的优劣次序。正如苏永钦教授所言，虽然物权仅能堆叠，不能够重叠（内容完全相同的两个物权不能并存），但是如果能够区分次序，则相同权利能够备位并存[19]。

根据“先后定序，前位优先于后位”规则[20]，融资租赁交易公示在先，不动产登记公示在后，出租人对租赁物的所有权似应占据优先次序。但上述结论可能带来如下疑惑：动产担保登记系统与不动产登记系统为两个不同公示系统，跨系统的公示结果之间是否必然遵循登记时间先后确定次序？具体存在如下几点疑惑：

第一，我国大陆地区对融资租赁交易欠缺相关公示系统：人民银行的动产融资登记系统缺乏上位法依据，仅因行政管制原因而对某些参与动产交易的金融机构产生对抗力，难以约束非动产交易的当事人；实务中，出租人借助动产抵押登记赋予其所有权以对抗效力，但是该等对抗效力的范围并不明确，是否适宜扩大至与担保人进行不动产交易的当事人，还是应当仅限于动产交易的当事人，存有疑问。

第二，动产担保登记系统一般采通知登记制，如《动产抵押登记办法》规定，当事人办理动产抵押登记无需提交担保合同，更无须提交动产所有权的证明文件，只需填写相关抵押信息即可，甚至可以简化至通过网络上传相关信息，登记机关仅负责形式审查，并不审查担保合同是否真实存在、动产是否真实存在；同时，该等登记并非确权，而是赋予既存权利以对抗效力。与此不同的是不动产登记制度，根据《不动产登记暂行条例》之规定，不动产登记需经实质审查，当事人需提交详实的物权设立依据材料，不动产登记机构受理登记申请后会进行实质审查（第十八条）、甚至实地查看和调查（第十九条）；不动产登记的效果是设立权利。两相对比，动产担保登记制度突出动态交易效率、当事人自治，而不动产登记制度突出静态财产安全、行政管制。

第三，两者的编排逻辑存在实质差异。不动产登记的底层逻辑是以不动产为编排索引，锚定的是资产，对资产的空间四至描述讲求精确，不动产登记簿同时公示所有权和担保权利；而动产担保登记则以担保人为编排索引，锚定的是担保人，通常仅对资产作笼统描述，仅公示担保交易、而不公示动产所有权。[21]

第四，不动产交易的当事人办理不动产权利登记，一般基于对不动产现状以及不动产登记系统的信赖，而取得相应的不动产权利，效力及于不动产的组成部分。不动产交易过程中，当事人是否有义务检索查询不动产的全部组成成分是否设立了动产担保？进一步的问题是，如果负于不动产交易当事人该项义务，有无可能造成不动产登记制度遭受侵蚀、被消解？

（二）联合国贸易法委员会《担保交易立法指南》的思路：确立不动产登记的优先性，供给配套规则以避免体系冲突

联合国贸易法委员会在制定《担保交易立法指南》（“《指南》”）过程中考虑到了大陆法系国家普遍存在的添附制度将导致对不动产的添附物设立担保存在障碍，但是鉴于其促进设定担保权的目标，《指南》提出了较为激进的立法建议：在添附之前设定的担保权可在添附发生之后继续存在，并且可对已经添附于不动产的添附物设定担保权[22]。这里的担保权涵盖范围较广，包括动产抵押、融资租赁交易、所有权保留等等。《指南》区分了设权（当事人之间的效力）、第三人效力（优先于一般债权人的物权效力）和优先权（优先于其他物权的效力）三个不同层面加以规定。一旦担保动产添附于不动产则政策问题更加复杂，因为不动产担保权利一般登记在不动产登记机关。《指南》建议，对于添附物设立担保在动产担保登记机关登记和在不动产登记机关登记均能够取得对抗第三人效力。在处理不同登记机关所登记权利之间的冲突问题时，为了保护不动产登记制度的可靠性和完整性（reliabilityandintegrity），有着两种登记机关的国家大多数规定，在不动产登记机关登记的担保权人或买受人优先于仅在动产担保登记机关登记的担保权人，《指南》作了相同规定。

《指南》进一步建议设置一系列权利冲突规则，其中的重要考量因素即避免不必要地扰乱既定的不动产法原则：

第一种类型是“对某一添附物按照不动产法设定并取得对抗第三人效力的担保权（或该添附物上的其他任何权利，如买受人或承租人的权利）”与“对该添附物按照管辖动产的担保交易制度取得对抗第三人效力的担保权”之间的优先权冲突。在这种情况下，大多数国家遵从不动产法，规定按不动产法设定并取得对抗第三人效力的权利优先。为了保持不动产登记机关的可靠性，《指南》也采取了这一立场[23]。

第二种类型的优先权冲突：在担保权取得对抗第三人效力之时已经是不动产的添附物或者在此之后成为不动产添附物的担保资产的担保权，通过在不动产登记机关登记取得了对抗第三人效力，问题是如何确定“添附物担保权”和“相关不动产担保权（或其他权利，如买受人或出租人的权利）”之间的优先权顺序。在这种情况下，多数国家采取的立场是将根据在不动产登记机关进行权利登记的先后顺序确定优先权，其依据也是保持不动产登记制度的可靠性。《指南》采取这一立场[24]。

第三种类型的优先权冲突发生在“已经成为不动产添附物的担保资产的购置款担保权”和“不动产的债权”之间。为了促进添附物购置款融资，许多国家规定购置款担保权具有优先权，条件是该购置款担保权应在担保资产成为添附物之后短时期（如20-30天）内在不动产登记机关进行登记[25]。基于相同理由，《指南》建议将优先权给予随后成为添附物的担保资产的购置款担保权（对于购置款融资提供人享有保留所有权的权利或融资租赁权的情形，这一原则同样适用[26]）。

通过对《指南》进行分析，我们可以发现，指南在突破添附制度、扩大动产担保交易标的物范围的同时，注重避免冲击不动产登记制度，赋予了不动产登记机关相较于动产担保登记机关所做的登记的优先性，同时也赋予了动产担保交易的当事人通过不动产登记簿公示其动产担保权利的路径[27]。最终权利冲突排序的大体机制为：就涉及不动产添附物的担保权利，不动产登记机关登记的权利优先于动产担保登记的权利；两项权利都登记于不动产登记机关，则按照登记先后顺序确立优先次序；登记于动产登记机关的权利和不动产登记机关的权利都能取得对抗普通债权人的优先效力。当然，不得不提的是，我国大陆地区的不动产登记制度尚不支持对于不动产添附物的担保交易登记。

至此，我们可以发现前文对“先后定序，前位优先于后位”规则适用结论之诸多疑惑的一种化解路径：基于维护不动产登记制度的公信力和完整性之目的，我们有理由放弃机械适用“先后定序”规则，而是赋予不动产登记以优先效力。如此一来，我们可以在局部解决前述问题，缓冲突破添附制度对法律体系所造成的冲击。

以上讨论着眼于眼前问题的局部解决，但问题可能的根源在于，一项制度被突破、革新，随附的冲击可能超出此项制度的存废，在意想不到之处，可能因体系性的不协调而倍感掣肘，对此需作的调整也可能是体系性的。如《指南》建议，对于添附规则的突破（哪怕仅限于融资租赁交易领域的单点突破），所需配套供给的规则可能数倍于被突破规则数量：不仅需要考虑为新类型权利冲突设置规则，还需要对不动产登记制度进行配套改革（增设不动产添附物担保交易登记制度），甚至需要在执行程序层面另行考虑“动产与不动产强制执行的交叉”[28]以及因执行程序导致的损害赔偿规则[29]。为突破添附制度限制，所需配套供给的规则涉及了物权法、不动产登记法、强制执行法、侵权法等不同部门法。

七、意思自治与物权法定、借鉴创新与法体系的安定——代结语

从我国民法体系看，融资租赁交易是横跨债法与物法的复杂交易。缺少了物权法视角的审视，在处理出租人和承租人之间的债权债务关系时通常不会感到不妥。但融资租赁交易区别于借贷的本质是，通过由出租人保有租赁物所有权的物权性安排实现担保功能，当事人的自由意志必然受到“物权法定原则”的框定。由于物权的对世效力，我们必须考虑出租人和承租人以外的其他主体的利益，更要避免危及不动产登记等物权基本制度。

金融领域制度创新的一项重要标杆是国际实践。对于国际规则的借鉴至少需要注意两个方面：其一，关注国际规则自身的体系性。融资租赁相关国际规则制定过程中，两大法系实则各执己见，国际规则体现着两大法系间的冲突与妥协，因而，条文往往被严格限定作用域，不同条文之间交叉制约，条文文义甚至留有“有意识的漏洞”，割裂地解读单一条文可能陷入盲人摸象的窘境。其二，关注借鉴创新对国内法体系的冲击。从租赁公约草案的讨论记录可以看出，大陆法系国家为维护其国内物权法体系，坚持拒绝认可不动产添附物的适于融资租赁，如此“保守”，不可不察。作为担保制度创新集大成者的联合国贸法委《指南》，在建议承认可对不动产添附物设立担保的同时，亦充分认识到由此可能对国内不动产登记制度带来冲击，建议改革不动产登记制度并设置跨越诸多部门法的配套规则。

行文至此，我们不免疑问，在国内法欠缺配套制度支持的情况下，对于新生交易类型（特别是在金融领域）司法裁判应抱以何种态度？尊重私法自治固然是裁判者必须秉持的品格，鼓励金融创新也不失为一项良善的阶段性司法政策，但是如何借鉴域外规则，如何协调和平衡金融创新与法律体系安定之间的关系，则更多倚重裁判者的眼界与智识。

注释：

[1]设例源自（2016）浙民终9号中国金融租赁有限公司、兴业国际信托有限公司等案外人执行异议之诉案，对原案情有所简化和改编。

[2]该观点主要来源于《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，相关说理被诸多判决所援引。最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年，第50页。

[3]参见最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年，第50页。

[4]SeeExplanatoryreportpreparedbytheUNIDROITSecretariat,Rome,December1985,Paragraph45.

[5]租赁公约第4条第2款原文为：Anyquestionwhetherornottheequipmenthasbecomeafixturetoorincorporatedinland,andifsotheeffectontherightsinterseofthelessorandapersonhavingrealrightsintheland,shallbedeterminedbythelawoftheStatewherethelandissituated.

[6]对应的公约草案具体条文为：“Wheretheequipmenthasbecomeafixturetolandandtotheextentthatthelessorhaspriority,underthelawoftheStatewherethelandissituated,overtheclaimofanypersonhavinganinterestinthelandconcerned,thelessormay,intheconditionsprescribedbytheleasingagreement,removethefixturefromtheland.Uponremovalthelessorshallreimburseanyencumbrancerorownerofthelandwhoisnotthelesseeforthecostofanydamagecausedbytheremovaloftheequipmentfromthatpartofthelandtowhichitwasaffixed.Suchreimbursementshallmakeallowanceforthenormalwearandtearofthelandinquestion.”

[7]SeeExplanatoryreportpreparedbytheUNIDROITSecretariat,Rome,December1985,Chapter99:Moreover,thepriorityofrealpropertyrightsoverpersonalpropertyrightswassuchafundamentaltenetofCivillawsystemsthatonememberofthecommitteeofgovernmentalexpertsconsideredthattoproposecreatinganexceptiontothisprincipleinfavorofthefinancelessor,soastoenablethelattertoremoveitsequipmentfromtherealtytowhichithadbecomeafixture,wouldbetocontemplatethecarryingoutofaveritablerevolutionthatwouldshakesuchlegalsystemstotheirveryfoundations.

[8]谢在全:《民法物权论》(上册)，台湾三民书局，2003年修订2版，第505页。

[9]［德］鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星等译，法律出版社2006年版，第443～444页。

[10]［日］田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，法律出版社2001年版，第173页。

[11]参见陈本寒：《构建我国添附制度的立法思考》，《法商研究》，2018年第4期总第186期.

[12]见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2009年6月版，第64页，本书编写者对于电梯水箱属于业主共有曾作出了精辟的论理：“电梯如果不归业主共有，而归开发商所有，那么业主适用电梯是不是还要经开发商同意？业主是不是使用电梯时还要向开发商支付使用费？电梯坏了是不是还要经过开发商同意才能维修？如果这样的话，对业主的利益损害也就太大了。所以电梯必须归业主共有。水箱也必须归业主共有，否则开发商可以随时断水，对业主的生活利益会造成极大的损害。”

[13]根据《区分所有权解释》第2条第1款规定，建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。学者认为，其中构造上的独立性、利用上的独立性为确定专有部分的实质要件，能够登记为所有权客体则是形式要件。

[14]参见陈华彬：《建筑物区分所有权法》，中国政法大学出版社，2018年版，第171页-172页。

[15]参见陈华彬：《建筑物区分所有权法》，中国政法大学出版社，2018年版，第503页-571页。如我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第4条第2款明确规定，“专有部分不得与其所属建筑物共有部分之应有部分及其基地所有权或地上权之应有部分分离而转移或设定负担”。

[16]SeeDiplomaticConferencefortheAdoptionoftheDraftUNIDROITConventionsonInternationalFactoringandInternationalFinancialLeasing,ActsandProceedings,VolumeII,Page224-226

[17]高圣平：《中国融资租赁法制：权利再造与制度重塑——以<开普敦公约>及相关议定书为参照》,《中国人民大学学报》,2014年第1期总第28期。

[18]见苏永钦：《物权堆叠的规范问题——建议修法明订以次序为轴心的堆叠原则》，载《中德私法研究》，2007年第3卷，第127页至150页。

[19]见苏永钦：《物权堆叠的规范问题——建议修法明订以次序为轴心的堆叠原则》，载《中德私法研究》，2007年第3卷，第127页至150页。苏永钦教授认为，“在增加了时间维度以后，同一物上固然不能在同一时间设定两个权能完全互斥的权利，如两个普通地上权、两个永佃权或两个典权，但只要分得出先后，基于先后定序原则，先位权利既然有优先于后位权利的效力，冲突的问题即已解决，后位权利实际上只是备位存在，一旦前位权利因抛弃、撤销、实行或其他原因而消灭，后位权利即可补上，此一潜在的补位可能与利益即足以合理化所有人的重复设定，也可以说，次序的标示一方面避免了冲突，另一方面也足以落实无缝堆叠的原则。”

[20]同前注。

[21]参见联合国贸易法委员会《担保权登记处落实指南》，第67段，第26页。

[22]需要说明的是，《担保交易立法指南》仅具有一定的倡导意义，因此表现出一定的变革性，在联合国贸易法委员会颁布的《担保交易示范法》中，则更加主张贴近各个国家法律体系的现实情况，并未出现类似示范规定。

[23]参见《担保交易立法指南》建议87：法律应当规定，不动产附加物担保权或其他任何权利（如买受人或承租人的权利），凡是按建议21（第二章，担保权的设定）和建议43（第三章，担保权对抗第三人的效力）的规定，根据不动产法律而设定并取得对抗第三人效力的，相对于通过建议32或34（第三章，担保权对抗第三人的效力）中提到的其中一种方法取得对抗第三人效力的该附加物的担保权而言，具有优先权。

[24]参见《担保交易立法指南》建议88：法律应当规定，就有形资产担保权而言，如果有形资产在担保权取得对抗第三人效力之时已经是不动产的附加物，或是在此之后成为不动产的附加物，而该担保权是按建议43（第三章，担保权对抗第三人的效力）的规定通过在不动产登记处办理登记取得对抗第三人效力的，该担保权相对于此后在不动产登记处登记的相关不动产的担保权或其他任何权利（如买受人或承租人的权利）而言，具有优先权。

[25]参见《担保交易立法指南》建议184.法律应当规定，成为不动产附加物的有形资产上的购置款担保权相对于对不动产已持有权利（为不动产建造工程融资贷款作保的债权除外）的第三人而言，具有优先权，但条件是在该资产成为附加物后不迟于[指明一段短暂期限，例如20-30天]内在不动产登记处登记了该项购置款担保权通知。

[26]参见《担保交易立法指南》建议195.法律应当规定，成为不动产附加物的有形资产的保留所有权权利或融资租赁权只有在该资产成为附加物后不迟于[指明一段短暂期限，例如20-30天]内在不动产登记处登记的，才对享有在不动产登记处登记的不动产权利的第三人具有对抗效力。

[27]为了配合《担保交易立法指南》的制度设计，联合国贸易法委员会的《担保权登记处落实指南》之中专门规定了“动产担保权登记处”“与不动产登记处之间的协调”。