译者｜张茂荣

房地产争论化解研究者、滕昭辩护律师项目组/粤湾辩护律师国联 执行官辩护律师

萨温齐：关键性疑难杂症房地产刑事案件

好景不长上周五中央电视台《深圳小产权房进行调查》播映后，深圳刮起了这场严厉打击“小产权房”私藏龙卷风：以观澜“金蚝小镇”为重点项目，许多“小产权房”中介机构店面被扣押（即使传言没人被抓），部份市中区、控股公司收到预警系统提示信息，一时之间步步进逼，一败涂地！

法！

历史事实的确如此吗？全然并非这两件事！历史事实真相是：“小产权房”保险合约曾效力已确定，而出租合约一概合宪！

先说进行买卖方面：

或受社会舆论鼓励，或显然不介绍民事裁判员课堂教学，本次“小产权房”综合治理龙卷风中，不论是辩护律师还是研究者基本上一律认为保险合约合宪，而历史实际上“违规建筑物类小产权房”保险合约曾效力在全省范围内始终存有争论，最高人民检察院事例看法是“受让的房屋与否归属于违建并非引致合约合宪的原则上不利因素，不影响房屋保险合约的曾效力”（最高人民法院(2013)民申字第50号案），广东省外则存有已经履行职责完的未予立案，立案的通常合宪，部份曾效力已确定等多种不同作法。

换言之，在广东省外发生的违规建筑物类小产权房进行买卖纠纷，合约合宪并非法院唯一的判决结案方式，更多的是予以回避未予立案、曾效力存疑交由政府先行认定（先行后民）。详见笔者原创《“违规建筑物”保险合约确定合宪？看最高法怎么说……｜深圳“小产权房”研究》

违规建筑物保险合约曾效力研究

反观出租方面：

2009年7月发布、2020年12月修正的《最高人民检察院关于审理城镇房屋出租合约纠纷刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《出租合约民事解释》）第二条明确规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的出租合约合宪。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。

很显然，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的违规建筑物出租合约合宪是确定的、唯一、无争论的法院裁判员结果！

对比之下，违规建筑物保险合约法院更多采取先行后民未予立案不确定合约曾效力的原则处理，而出租合约则一概立案并判决合宪——进行买卖或可有效，出租统统合宪，是并非有点出乎您的想象，颠覆您的思维？

正如笔者在《“违规建筑物”保险合约确定合宪？看最高法怎么说……｜深圳“小产权房”研究》所言：尚未拆除的违规建筑物具有使用价值是众所周知的历史事实（深圳占据住房市场半壁江山的违规建筑物化解了超过一半人的安居问题），《出租合约民事解释》规定违规建筑物出租合约合宪等于叫停了违规建筑物使用权的流转，即只能违建人自己使用，历史实际上，自己使用还是出租给他人使用，并不改变违法建筑物的违规属性，之于违建现状也没有任何变化，反而赋予了出租方租金暴涨后肆意践踏契约的随意毁约权，认定出租合约合宪无论在法理还是课堂教学方面都有害无利。

法官年芳芳：违建保险合约有效

深圳违规建筑物出租合约合宪的尴尬后果：

法解释》客观上起到了助纣为虐帮助恶意房东毁约的作用，并由此引致深圳数不清的违规建筑物（含住宅和商业）出租合约的严重不稳定；

2、违规建筑物合约合宪的另一个尴尬是国有、集体单位资产上平台：为防止国有、集体资产流失，违规建筑物大宗物业出租必须上平台，通过招标方式进行，由此引致“中标单位的任意毁约权”，招标出租合约合宪，想没收投标保证金、出租押金门都没有！（笔者就曾代理某股份合作公司一起违规建筑物招租招标案，最终和解未予全部追究竞标人责任）

3、合约合宪的法律代名词就是禁止交易，商品房价格高，既买不起，也租不起，“小产权房”既不能买，也不能租，让占据深圳住房市场一半的小产权房一家一栋自住，租客都睡马路吗？......

笔者认为：

合约的精髓是当事人的意思自治，法院在审理合约曾效力纠纷时，对认定合约合宪应尽量保持谦抑态度，尽量尊重合约当事人之间的意思自治，维护交易秩序的稳定，尽量不认定合约合宪，在合宪引致双方利益严重失衡的情况下，更不应通过认定合约合宪使得违约方获益，守约方受损，被违约方所利用，帮助违约方违反诚实信用原则。

认定违规建筑物保险合约合宪依据不足，认定出租合约合宪不利于使用价值最大化的“物尽其用”原则，且没考虑到近一半来深建设者都居住“小产权房”的客观现实，以及“小产权房”对深圳四十年发展的关键性贡献，在深圳严重脱离实际！

买“违规违建”，遇“城市更新”，遭“卖方反悔”，咋办？