译者: 滕昭房地产辩护律师项目组

译者｜张茂荣

房地产争论解决专家、滕昭辩护律师项目组／粤湾辩护律师联盟首席辩护律师

萨温齐：重大疑难杂症房地产案件、小产权房（含历史违章建筑、绿本房）纠纷、涉房公事、大宗交易、奥罗县／由奇吉交叠等

受让的房屋是否归属于违章建筑物不是引致合约合宪的原则上不利因素，不影响房屋保险合约的曾效力。——最低人民检察院（2013）民申字第50后名

长久以来违规建筑物保险合约合宪似乎已是到此为止不论如何之事，其原因是一各方面违规建筑物在工程建设的时候没“核发”（未获得或虽获得但没严格按照“两规许可”施工），确实违背了《城市总体规划法》有关明确规定，另一各方面包括广东省高级人民法在内，甚或多数法院司法法律条文均指出合约合宪。

然而事实上，违规建筑物买卖合同曾效力问题，无论是在公开审判课堂教学却是政治学方法论各方面都却是存在争论的，一个全然相反的看法（也是笔者的看法）是：违规建筑物违背《城市总体规划法》如何处罚归属于行政管理工作管理工作犯罪行为，禁止受让只是沃贝硬性明确规定，产权不合法只能导致物权无法转移，根据“物权犯罪行为方法论界定原则”（界定“负担犯罪行为和行政处分犯罪行为”、“债权犯罪行为和物权犯罪行为”、“其原因犯罪行为和结果犯罪行为”），充其量构成无权行政处分，合约本身是两方真实世界原意则表示，全然有效率。

01

公开审判课堂教学各方面

最低法：违规建筑物不是引致合约合宪的原则上不利因素

2020年09月27日，最低人民检察院（2020）最低法民申4037后名指出：（2020）鲁05民终862号民事判决书判定案涉楼房至今也未获得工程建设用地总体规划许可、建设工程总体规划许可、建筑物施工许可，但同时判定“违规建筑物的判定归属于行政管理工作国家机关的职权范畴，非人民法院主管范围”，因此该判决仍未判定案涉楼房归属于违规建筑物。......案涉楼房系在自发性工程建设用树上工程建设，仍未纳入政府统一管理工作，没办理有关有关手续无法断定案涉楼房无法办理有关有关手续，也无法断定案涉楼房归属于违规建筑物......案涉《协定》是刘建华、于国威两方当事人真实世界原意则表示，不违背法律、行政管理工作法规的硬性明确规定，应属有效率合约。刘建华申请重审指出案涉楼房未获得总体规划批准等有关手续归属于违规建筑物，但仍未提交充分证据加以断定。故二公开审判决判定案涉《协定》为有效率合约沙托萨兰县。——该判决以违规建筑物应由行政管理工作国家机关判定，行政管理工作国家机关未判定前，即便是在自发性工程建设用树上工程建设，且没获得两规许可、施工许可，也无法判定违规，并推定为合法建筑物，判决合约有效率！

2015年11月06日，最低人民检察院（2015）民申字第898后名指出：韩凤林以案涉《买卖工厂协定书》中的厂房系违规建筑物为由，主张该协定书合宪，但杨培园、张义南已经履行了付款义务的情况下，有权要求继续履行两方签订的买卖协定，而所涉工厂厂房是否系违规建筑物，并不影响两方在原意自治基础上对厂房进行的买卖。至于韩凤林在重审事由中提出的适用《最低人民检察院关于印发＜全国民事公开审判工作会议纪要＞的通知》第7条明确规定：“当事人请求确认违规建筑物权利及归属的，不予受理，已经受理的，驳回起诉”的问题。在此需要说明的是，此项明确规定是针对当事人请求对违规建筑物所有权的确认，由于确认建筑物物或构筑物的性质并非法院民事公开审判的职能，因此法院不予受理此类确权诉讼，这与本案所涉工厂厂房的买卖并非同一法律性质的问题。综上，韩凤林的该项事由于法无据，本院不予支持。

2015年02月16日，最低人民检察院（2014）民提字第216后名指出：买卖违规建筑物物的合约并非绝对合宪。本案中，两方在《房地产保险合约》及其后的50号调解书中，均明确加盖部分已经过行政管理工作处罚，城市总体规划主管部门仍未要求限期拆除，该加盖部分应归属于“尚可采取改正措施消除对总体规划实施的影响的”保留使用建筑物物，亦不应因此判定保险合约合宪。

2013年5月29日，最低人民检察院（2013）民申字第50后名指出：即使涉案房屋被滕州市人民政府判定为违章建筑物，建造人百货公司对该建筑物也享有不动产所有权。虽然百货公司无法办理物权登记，但无法登记只能引致所有权无法转移，受让的房屋是否归属于违章建筑不是引致合约合宪的原则上不利因素，不影响房屋保险合约的曾效力。

与最低法持同样看法的还有湖南省高级人民法院，该院2018年03月13日（2017）湘民申3935后名指出：本案诉争房屋修建于1994年，虽没办理物权登记，即未获得房屋产权证，但康立华、尹福保可以遵循基于事实犯罪行为发生物权变动的规则而获得所有权。受让的房屋是否归属于违章建筑物不是引致合约合宪的原则上不利因素。本案诉争房屋所占用土地虽与桃城国用97字第034号土地使用权证的红线图不符，此事实既不影响两方房屋保险合约的曾效力，也不影响尹福保、康立华履行协助办理土地使用权证过户有关手续的义务。

广东法院：受理合宪，少数曾效力待定，多数不予受理

回看广东省内，履行完毕的基本不予受理，受理的多数判定合宪，部分判定曾效力待定，如：

2017年05月15日，广东省高级人民法院（2016）粤民再488后名指出：案涉房产已经申报历史遗留违规建筑物审查，并获得《深圳市农村城市化历史遗留违规建筑物普查申报收件回执》。根据深圳市人民代表大会常务委员会《关于农村城市化历史遗留违规建筑物的处理决定》第五条明确规定：“经普查记录的违规建筑物，市政府应当区别其违规程度，根据本决定以及土地利用总体总体规划、城市总体规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。”鉴于案涉房产正处于有关行政管理工作部门审查处理程序中，行政管理工作国家机关审查处理的结果不同，可能对合约曾效力的判定产生影响。故本案争论应待有关行政管理工作部门对案涉房产作出判定并处理后，再向人民法院起诉。在行政管理工作部门对案涉房产作出判定处理前，一、一审法院对本案受理并进行实体审理，判定案涉房屋保险合约合宪不当，检察国家机关的抗诉意见成立，本院予以支持。

2020年07月08日，广东省高级人民法院（2020）粤民申3767后名指出：由于涉案房屋是否为违规建筑物，是本案判定合约曾效力和进行实体处理的前提，而对违规建筑物的判定和处理归属于行政管理工作国家机关的职权，因此，本案应由行政管理工作主管部门先行处理。一公开审判决驳回起诉、二公开审判决予以维持沙托萨兰县。

以行政管理工作处理优先，判决不予受理，将已经履行完毕的违规建筑物保险合约曾效力之诉排除在法院之外，是目前各地法院比较通行的做法，该做法回避了合约曾效力，混淆了行政管理工作管理工作犯罪行为和民事公开审判犯罪行为的界线，并没从根本上解决问题（事实上，就深圳来说，几乎全部判决不予受理，释明行政管理工作先行处理的，政府都没处理）。

当然也有法院指出违规建筑物合约曾效力之诉归属于法院受案范围应予审理的，如江苏省高级人民法院（2020）苏民再161号、164后名指出：当事人诉讼请求确认其与王某某之间的房屋保险合约合宪，并非要求对案涉房屋的物权进行确认。不动产物权的设立、变更、受让和消灭必须按照物权法的明确规定，保险合约无法直接产生物权变动的效果。无论案涉房屋是否系违章建筑物，确认两方房屋保险合约有效率或合宪均不产生确认房屋物权的曾效力。二公开审判定本案不归属于人民法院受理范围，于法无据。另，溢隆公司仅要求确认合约曾效力，对合约曾效力确认后的善后事宜未一并提出主张，徒增讼累。

（深圳某区法院最新判决历史遗留违规建筑物保险合约有效率，但尚未经深圳市中级人民法院一审）

两千万买农民房被卖家债权人查封，如何防范风险？

02

政治学方法论各方面

法官撰文：标的物违规不影响合约曾效力

百度文库重庆市武隆区法院代霞文《由一则案例看违章建筑物保险合约曾效力问题》也表达了相同的看法：保险合约标的物的先天违规性，不等同两方房屋买卖法律犯罪行为的违规性，以违章建筑物为标的物的买卖犯罪行为曾效力并不必然违规，且目前我国法律也无将违章建筑物买卖犯罪行为定为合宪犯罪行为的明确规定。因此两方签订此协定是两方真实世界原意则表示，不违背法律禁止性明确规定，不损害他人利益，故合法有效率。

2020年4月25日，发表于沈阳市皇姑区人民法院网站年芳芳文《简析涉违章建筑物的保险合约曾效力及其后续处理的问题》看法：合约自成立时生效，合约的生效并不取决于标的物是否合法，法律或行政管理工作法规并没有明确明确规定涉违章建筑物的合约合宪，而对于建筑物物是否符合城市总体规划的问题系属一般行政管理工作法规法律的沃贝明确规定，故因涉违章建筑物的合约不违背硬性明确规定，亦无法指出合约合宪。（中共五华县纪委、监察委转载来源于中央纪委国家监委网站转载）

法官年芳芳：违章建筑物保险合约有效率

03

相反看法：举轻以明重

租赁合约合宪，保险合约自然合宪

讨论违规建筑物保险合约曾效力，不得不关注租赁合约的曾效力，根据“举轻以明重”原则，方法论上说违规建筑物租赁合约合宪，保险合约自然更应当判定合宪。

就违规建筑物租赁合约曾效力，《最低人民检察院关于审理城镇房屋租赁合约纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2020修正）》（简称《租赁合约司法解释》）第二条明确明确规定：出租人就未获得工程建设项目总体规划许可或者未按照工程建设项目总体规划许可的明确规定工程建设的房屋，与承租人订立的租赁合约合宪。但在一审法庭辩论终结前获得工程建设项目总体规划许可或者经主管部门批准工程建设的，人民法院应当判定有效率。——据此，判定保险合约有效率貌似确实不符合现行法律体系。

但判断合约曾效力的原则上依据却是《民法典》144条（主体不适格合约）、146条（通谋虚伪合约）、153条（违规违规违公序良俗合约）、154条（恶意串通损害他人利益合约）、497条（合宪格式条款）、506条（合宪免责条款）、508条（合约编适用总则编明确规定），而非举轻以明重的方法论原则。

尚未拆除的违规建筑物具有使用价值是众所周知的事实（深圳占据住房市场半壁江山的违规建筑物解决了超过一半人的安居问题），《租赁合约司法解释》明确规定违规建筑物租赁合约合宪等于叫停了违规建筑物使用权的流转，即只能违章建筑人自己使用，事实上，自己使用却是出租给他人使用，并不改变违规建筑物的属性，之于违章建筑现状也没任何变化，反而赋予了出租方租金暴涨后肆意践踏契约的随意毁约权，判定租赁合约合宪无论在法理却是课堂教学各方面都有害无利，而深圳一半人租住、绝大多数工厂使用违规建筑物解决居住、经营问题，为深圳的高速发展做出重大贡献是不争的事实，如果不允许承租，深圳如何解决这些来深工程建设者的居住和经营问题，如何得以发展到今天举世瞩目的地步，并成为中国特色社会主义先行示范区？！

另外一个值得法律人关注的地方是，原《合约法》第52条明确规定了合约合宪的五种原则上情形，但《民法典》合约编并没像《合约法》一样列举合约合宪的原则上情形，甚至没直接明确规定损害国家、社会公共利益的合约合宪，可以反映出司法国家机关判定合约合宪愈加审慎：合约的精髓是当事人的原意自治，法院在审理合约曾效力纠纷时，对判定合约合宪应尽量保持谦抑态度，尽量尊重合约当事人之间的原意自治，维护交易秩序的稳定，尽量不判定合约合宪，在合宪引致两方利益严重失衡的情况下，更不应通过判定合约合宪使得违约方获益，守约方受损，被违约方所利用，帮助违约方违背诚实信用原则。

基于上述分析，笔者指出《租赁合约司法解释》第二条本身没上位法基础，合法性存疑，且不利于违规建筑物使用价值的实现，与社会课堂教学严重脱钩，《民法典》合宪合约明确规定更加依法严格化，判定违规建筑物保险合约曾效力不应比照租赁合约曾效力，同时建议最低人民检察院来深圳调研违规建筑物体量及实际使用状况，重新检视《租赁合约司法解释》第二条的