所谓小产权房，是指农民个人或农民集体在原有农村土地上违法开发建设或者违法对外销售的房屋。其产权之所以“小”，不被国家法所承认，原因在于两点：一是违法建设，二是违法销售给集体外人员。

　　《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”该法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”可见，农村土地的使用局限于农业用地和集体成员自身为农业生产生活需要的低密度建设。从事高密度的房地产开发，包括农民集体、农民个人自行开发以及将土地使用权出让或者转让给集体外人员开发或者共同开发，显然不属于农业自身需要，因此被排除在农民土地权利之外。此为农民对土地不具备开发权的实证法规定。

　　农民土地开发权的欠缺，也可以通过其他制度考察获得验证。首先，国土资源部《确定土地所有权和使用权若干规定》第4条规定：“依据1950年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施1962年《农村人民公社工作条例修正草案》未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。”可见，凡是没有明确给集体的，都属国家所有，国家是剩余权利的享有者。④

　　其次，由于土地所有权被消灭了财产属性，我国土地财产权的再造在国有土地上是通过出让合同实现的。土地出让，不仅是土地使用权的出让，而且也包括了开发权的出让。在出让合同中，往往规定土地建设的开发密度和容积率等，这一规划条件其实是开发权的授予。因此，出让成为开发权授予的基本方式。开发权的内容来源于出让合同的具体规定，开发权的变更也依赖于合同的变更。所以，即使土地分区规划改变了某一宗地的土地用途，也并不意味着该宗土地开发权随之改变。而只有在有关出让合同关于土地利用条件的规定改变之后，土地开发权的内容才能相应改变。例如，《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第18条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，……应当重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金。”而农民的土地权利，却从未被纳入过出让体系，其开发权当然无从授予。

　　最后，考察我国集体土地所有权的形成史，也足以发现，集体土地所有权只不过是国家为了对农村资源进行攫取而建立的权力管道，本身是否定原有土地财产权的结果，而非建立财产权的结果，是以“空权利”来“反权利”。⑤基于这种历史的理解，集体土地所有权本身实际上是一种不彻底的国有化，相对于国家，集体的权利是极为有限的。在集体土地所有权本身的权能，包括基本的处分权能都受到严格限制的情况下，适合现代经济发展和对土地高密度利用的开发权很难设想属于集体。

　　具体到深圳，早在1992年，深圳市政府就发布了《关于深圳经济特区农村城市化的暂行规定》，宣布对辖区内的土地国有化。但实际上，对原村民或者集体已经建成的房屋和占有的土地，国家并没有进行征收和拆迁，相反，继续保留并承认了其产权。该《暂行规定》第10条规定：“……原村民在政府划定的宅基地上合法建筑的房产，转为居民后，其产权不变……”现在，有将近100平方公里以上的土地仍然被农村集体⑥和村民实际占有。这些村民和集体，对于其继续占有、保留的土地，仍然拥有权利，并可兴建地上建筑。虽然这种土地权利的性质或类型是什么并不清楚，但在开发权方面却依然秉承了土地管理法对农民土地的限制。根据《深圳市原村民非商品住宅建设暂行办法》(深府[2006]105号文)之四(一)，原村民居住用地的基底面积不超过100平方米，住宅建筑面积不得超过480平方米；符合原农村宅基地或者非农建设用地标准的停止施工的建筑物，建筑面积超过480平方米的必须按现有高度封顶，不得加建；已建建筑面积超过480平方米的，按照有关法律、法规规定予以罚款、没收或者限期拆除。可见，480平方米是原有集体建设用地上建筑的最大面积，农民建房的层数也就意味着一般不突破5层。凡超过这一规定的，政府不予批准，农民擅自突破，就变成了违章建筑。在市场上就被称为小产权房。