被告常某作为甲方,原告张某作为乙方,签订《房产抵押担保借款协议书》一份,主要内容为:“(一)乙方向甲方借款10万元整,利息为月息3分;(二)借款期限一年;(三)乙方将其购买的某农村社区的一套房产抵押给甲方;(四)乙方如未按协议规定按期归还借款,该农村社区的房产归甲方所有,甲方有权对房产进行变卖。”之后,因张某未及时还款又不愿将房屋抵押给常某,遂诉至法院请求确认抵押条款无效。

本案中,原告、被告双方签订的《房产抵押担保借款协议书》中关于房产抵押的条款是否有效,首先要看协议第三项约定的农村社区房产能否作为抵押物。根据我国担保法第37条规定:“下列财产不得抵押:……(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产……”农村社区的房产,是指在农村集体土地上建设的房屋,未缴纳土地出让金等费用,其产权证不是由国家房管部门颁发,而是由乡政府或村委会颁发,亦称“乡产权房”或“小产权房”。“小产权房”不是法律概念,是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。“小产权房”没有国家发放的土地使用权证和预售许可证,购房合同在国土房管局不会给予备案。故此,“小产权房”的产权证不是真正合法有效的产权证。一直以来,“小产权房”在交易中存在巨大风险和诸多争议。可见,农村社区的房产一般情况下是不能作为抵押物的。

此外,抵押协议第四项约定的财产转移内容也不合法。我国担保法第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57条第1款规定:“当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”故双方关于第四项约定因不合法而无效。