阅读提示：比例原则、尚可改正、公安协助、无法改正、建设行为与建设结果、指导意见效力。

违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。违法建设行为产生违法建筑，违章建筑在各个城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在，我国城市建设量中有十分之一以上的违章建筑。有人评价违章建筑是城市建设和发展中的顽疾，于是在处理上要么采取“狠狠打击”；要么唯恐留下信访遗留问题而“手下留情”。事实上，对违法建筑的处罚应当遵守行政处罚法第五条（原行政处罚法第四条）规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”，此乃“过罚相当”原则。城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由于违法建设是一广义的概念，所以规划执法部门在执行该条款行使自由裁量权时过于随意，甚至成为行政执法中脱缰的野马。为规范城乡规划行政处罚裁量权，维护城乡规划的严肃性和权威性，促进依法行政，住房和城乡建设部制订《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《规划处罚指导意见》）。笔者对《规划处罚指导意见》的法理依据及适用中的几个问题进行分析阐述，以助规划执法人员、政府法制人员、法官在处理规划处罚案件时拓宽少许思路。

一、比例原则乃该指导意见的法理依据

2004年初步估计全国拥有66亿平方米“小产权房”（属于广义的违法建筑），曾一度引起社会广泛关注，国务院责成国土资源部牵头十四个部委研究拿出解决方案，现已提交国务院至今没有结论。违法建筑包括存留违法建筑和在建违法建筑，违法建筑的处理应当区分是否符合城市规划是否可以改正。笔者认为《规划处罚指导意见》不仅为存留违法建筑即“小产权房”处理提供依据，而且为在建违法建筑的处罚提供精准的法律依据。该指导意见并非空穴来风，既具有行政处罚法第五条和城乡规划法第六十四条的法律依据，又具有宪法行政法比例原则的理论依据。在行政执法中，比例原则又称禁止过度原则，它是指行政主体实施行政行为时应兼顾执法目标的实现和相对人权益保护，如果执法目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者有适当的平衡和比例。比例原则包含“三性”：（1）适当性。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性。如某地规划部门长期不予颁发《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》，许多单位和个人在没有取得规划许可证的情况下便进行施工建设，待建筑物建成之后，有关部门采取罚款了事。规划执法部门所采取的罚款处罚实际上已经沦为变相收费，无助于实现维护城乡规划秩序目的实现。（2）必要性（亦称最小损害性）。即在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否则即违反必要性。（3）均衡性。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反均衡性要求。可见，比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力之要求，其为诚信原则之内容，应属当然。《规划处罚指导意见》第三条规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”显然，对违法建筑区分处理、行政处罚规范自由裁量权是该指导意见的精髓。城乡规划行政处罚裁量权，是指城乡规划执法部门，依据城乡规划法第六十四条规定和行政处罚法第五条规定，对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权。

二、尚可采取改正的处理

《规划处罚指导意见》第四条规定了尚可改正的情形：（1）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求；（2）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的，属于尚可采取改正情形。

《规划处罚指导意见》第五条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，首先采取行政强制措施，以书面形式责令停止建设，不停止建设的，依法查封施工现场。在执法实践中，查封并不能震慑违法行为人甚至不能起到暂时性控制违法建设的作用，原因是缺乏查封后权力对接，有人责怪立法缺失。事实上，规划执法部门享有查处违法建筑的法定职责，可以实施扣押施工工具、查封施工现场、查封施工设备、发出停工通知书等行政强制措施，但是，由于违法行为人缺乏应有的法律意识，在实施的强制措施很难达到遏制私搭滥建的理想效果，给城乡建设管理增加难度。规划执法部门查封施工现场后，相对人撕毁封条继续施工，破坏了封条的权威性和严肃性，根据治安管理处罚法第五十条规定，公安机关以妨碍执行公务为由，依法对其进行治安管理处罚，以警察权间接维护规划执法部门执法的权威性，实现治理违法建筑的目标。但是，公安部2011年3月下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》，严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动。一些基层公安派出所认为，只要沾上“拆”字，视乎就是非警务活动，对待规划执法妨碍公务的行为唯恐躲之不及。笔者认为，公安机关的职责受人民警察法、治安管理处罚法、刑事诉讼法等法律的规范调整，不因为一个通知、一份文件就改变了公安机关的职权。因此，打击犯罪、预防犯罪、维护社会治安管理秩序是公安机关的法定职责。协助城乡规划执法，也是维护社会治安管理秩序内容之一，公安机关应当在职权范围内维护规划执法的权威性和严肃性。现实中，城乡规划执法部门实施强制措施后，行政相对人仍然继续施工的，规划执法部门不能直接拆除“违法建筑”，否则，就属于以违法制裁违法，这被指与依法行政要求相悖。《规划处罚指导意见》第五条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时申请补办建设工程规划许可证。在许多地方，规划处罚权和规划许可权分离，由不同的部门行使，能否补办规划手续，规划局说了算，所以规划处罚部门在作出处罚决定之前，书面征求规划许可部门的意见，复函明确可以补办手续后，规划处罚部门再作出“责令补办手续”的处罚决定。对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

《规划处罚指导意见》第六条规定，处罚机关对违法行为人处以罚款，应当在违法建设行为改正后实施，不得仅处罚款而不监督改正。这样就把违法建筑整改与金钱罚的实施进行区分，目的是为了防止“以罚代拆”现象。一些地方的执法机关由于人员超编，存在自收自支现象，在执法中仅仅盯着罚款，不在监督改正方面狠下功夫，而以罚款了事，行政相对人交点罚款，便理直气壮了。这种执法间接纵容了违法建设，是一种渎职行为，情节严重的，由纪委监察、检察机关依法查处。

三、无法改正违法建设行为的处理

《规划处罚指导意见》第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”具体包括：（1）没有取得建设工程规划许可证，或者取得建设工程规划许可证但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取局部拆除等整改措施能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求。（2）没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。《规划处罚指导意见》第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，首先以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场，将强制停止违法建设施工行为。根据行政处罚法规定，对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，作出《责令限期拆除决定书》。单体建筑是相对于建筑群而说的，建筑群中每一个独立的、不可分割部分的建筑物均可称为单体建筑。行政处罚时，坚持最小损害原则，针对独立的、不可分割部分的建筑物单体进行行政处罚。对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；对拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的，不能拆除的，可以作出“没收违法建筑行政处罚决定”，该处罚决定指向新建、扩建、改建并存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。新建、扩建、改建并存在违反城乡规划事实的违法建筑已经销售的，按照该单体出售所得价款计算违法收入，处罚没收该违法收入并处建设工程造价10%以下的罚款。出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

《规划处罚指导意见》第十二条规定：“对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。”笔者认为，根据最高人民法院和国家工商局的有关规定，在界定“违法所得”时应当扣除建筑材料和人工费的成本。处罚机关做出“责令限期拆除并处罚款”的处罚决定，应当在依法拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施，不得仅处罚款而不强制拆除或者没收。

城乡规划法虽然规定违法建筑的强制拆除可以申请人民政府也可以申请人民法院，但是，根据最高法院一贯的态度，双轨制强制执行的情况下，法院原则上不受理，不得已只能申请人民政府强制拆除，即违法建筑的强制拆除以申请政府为主，合法房屋征收的强制拆除应依法申请法院来实施，这样就有一科学的分工，减少法院的压力。尽管如此，特殊情况下，法院强制执行比政府强制执行的效果好、风险小。例如，某违法建筑内居住有老人、残疾人，如果政府强制拆除存在较大风险，如果由法院执行，法院可以作出执行裁定，被执行人逾期不自行拆除的，法院可以根据民事诉讼法第一百零二条规定，对被执行人实施司法拘留，通过司法拘留的威慑力，达到拆除违法建筑的目的，避免强制拆除时自焚事件的发生。没收违法所得的强制执行涉及金融强制权力，根据行政强制法规定，人民法院享有查询、冻结、划转银行存款的权力，而人民政府没有上述权力，故只能申请人民法院。

四、处罚时效

违法建设行为追求违法建筑结果，违法建筑结果依赖违法建设行为，违法建筑结果与违法建设行为密不可分，违法建设行为的“违法性”与违法建筑结果有因果关系，类似于刑法理论中的结果犯，实施违法建设行为一定产生违法建筑，如果行为人为了实施违法建设行为所作的准备，比如购买建筑材料、准备施工工具等，称之为“行为预备”，不宜按照行政处罚法和城乡规划法进行行政处罚；如果在实施违法建设行为时，并两年内未被执法机关发现，客观上形成的违法建筑已经超过两年，不能认为超过处罚时效。笔者认为违法建设行为与违法建筑结果具有不可分割的关联性，违法建筑一旦形成且一直未补办审批许可手续，这种违法行为一直处于继续状态，继续到规划执法部门对这种建筑进行处罚并得到实际执行为止。只有当规划执法部门进行处罚后，这种继续状态的违法行为才得以结束。因此违法建筑与违法建设行为不可分割，不存在二年的处罚时效问题，该违法建筑即使已经存在十年，规划执法行政部门仍然能够对此行为进行处罚。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十一条规定，土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。《行政处罚法》第三十六（原行政处罚法第二十九条）条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对违法建设行为的纠正包括：补办审批许可手续和拆除；对违法建设行为的金钱罚包括：罚款和没收非法所得。据此，《规划处罚指导意见》第十四条规定，对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。具体就是在补办规划手续或者拆除违法建筑后，在两年之内罚款或者没收非法所得。