从理论上讲，“小产权房”并不是一个规范的法律术语，并未出现在我国的法律和相关法规之中。从严谨讨论的角度来看，“小产权房”存有广义和狭义之分。广义的“小产权房”泛指产权不完整的房屋，包括廉租房、合作建房和经济适用房，职工福利性房屋以及“乡产权房”等。狭义的“小产权房”仅仅是指在农民集体土地上建造的，并且由村委会或者乡镇政府单独地或者联合房地产开发商一起开发的，由村委会或乡（镇）政府制作权属证书，没有房管部门盖章的房屋，其特征主要有：一看是否在农村集体土地之上建造，二看是否为城镇居民或非本集体经济组织成员所拥有。目前，学界和社会讨论的热点，是狭义的“小产权房”，这也是本文讨论的范畴。

一、“小产权房”的成因

尽管无论是出卖人还是买受人均知晓，“小产权房”没有国家发放的土地使用证和预售许可证，购房合同在国土房管局不会给予备案，最终也不能取得正规的房产证，也不能向银行申请贷款，但“小产权房”的销售及流转仍然进行的如火如荼，其主要原因主要有以下三个：

1.经济原因

中国许多大中城市的高房价是催生“小产权房”的重要原因之一。由于中国经济社会发展不平衡，若干大城市的房价长期快速上涨，远远超出了当时当地一般就业人员的收入水平。与此同时，政府经济适用房、廉租房的建设无法满足这些住房需求。虽然“小产权房”具有相当高的法律风险，但在居住用途方面与高价的商品房的属性相同，具有大致相同的效用，能发挥同样的功能，两者在房地产市场上具有一种可替代的关系，因此对于购买合法商品房无望的低收入者来说，购买“小产权房”以圆“住房梦”仍是生活的刚需。

经过十几年市场经济条件下的住房制度的改革和探索，我国已基本建立了城镇居民住房供应链条，并已基本形成了由“廉租房、经济适用房、限价房、住房公积金”共同组成的住房保障体系。然而，必须要正视的是，绝大部分中低收入的居民仍然没有享受到保障性住房。在城镇住房保障严重不足的现实面前，在万般无奈之下，城镇居民必然会选择购买“小产权房”来满足自己的住房需求。

对于出卖方来说，小产权房是农民集体自发在其集体所有的集体建设用地和宅基地上建设的房产，不需要缴纳类似开发商为获取土地交给政府的土地使用权出让金；由村集体牵头开发，省去了基础设施配套费等市政建设费用及成本费。在这一开发过程中，农民集体通过出售“小产权房”获得的收益远远高于土地国有化征收的补偿金额。

2.监管原因

“小产权房”的建设与销售涉及多方主管部门，各部门之间看似多方管理，其实相互推诿，监管不力。

对于乡（镇）政府或村委会来说，“小产权房”的开发可以直接增加其收入，出于自身利益的考虑，他们不仅不会制止“小产权房”的开发，甚至会变相参与和暗中支持。

3.制度原因

“小产权房”本质上是城乡土地二元结构冲突所导致的。根据《宪法》第十条第一款的规定，我国土地分为国家所有和集体所有，国家和集体是两个独立的主体，各自对其权利享有所有权的全部权能。但是，在现实的土地市场框架下，集体的土地成为国家土地的附庸，国家可以通过征收或征用的方式将集体的土地变为国家的土地。虽然宪法规定征收或征用的前提是为了公共利益的需要，但何谓“公共利益”并没有一个明确的规定，因此，各级地方政府为赚取土地出让金等费用，征用集体的土地后将其国有化，再出让或划拨给商业机构进行开发，使得农民集体作为土地所有者权利被架空，利益被剥夺。在市场经济的环境下，农民的权利意识增强，农民以其自有的智慧领悟到法律的灰色地带，农民及集体经济组织在集体所有的土地上开始自建房或联合建房并向外销售，农民集体与国家之间的利益博弈导致“小产权房”屡禁不止。

二、“小产权房”与违章建筑

所谓的“违章建筑”是指未取得拟建工程规划许可证（原址、选址建房意见书），在规划区以外建设，违反《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。[1]尽管拆除“小产权房”的报道屡见报端，但“小产权房”并非绝对等同于“违章建筑”。

就房屋建造行为合法性而言，“小产权房”可以分为建房行为不合法的“小产权房”和建房行为合法的“小产权房”两类。前者应称为“违建‘小产权房’”，而后者可称为“合法‘小产权房’”。

违建“小产权房”，其建造违反了《土地管理法》和《城乡规划法》，不符合土地利用和建设规划，建造行为未履行合法审批手续。该类“小产权房”的特点可以归纳如下：1.没有取得建房用地和建设规划的审批手续，房屋本身系违法建设；2.不能进行合法登记原始取得房屋所有权；3.不能办理房屋所有权转移登记，取得房屋所有权证书；实践中，通常由乡镇或村委会颁发“产权证明”，以证明购房者所谓的房屋所有权；4.绝大部分是为对外销售而建造。

而合法“小产权房”，其建造符合《土地管理法》和《城乡规划法》，在土地利用和建设规划上履行了合法审批手续。其特点可以归纳为：1.房屋本身是合法建设，但因建设在集体土地之上未办理土地征收和出让手续，房屋不能进行合法登记；2.该类房屋拥有事实所有权，房屋的原始取得者受到限制，仅限于本集体经济组织成员；3.该类房屋通常有乡镇或村委会颁发的“产权证明”，以此证明物权归属；4.该类房屋买卖受到限制，仅限于本集体经济组织成员之间允许买卖；5.此类房屋一部分是为对外销售而建造，一部分为村民自建自用。[2]

综上，就“小产权房”而言，违建“小产权房”在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；合法“小产权房”建造行为合法，只是在买卖交易等环节受到限制。因此，我们不能笼统地认为“小产权房”本身都是违章建筑，都应当被拆除。

根据《城乡规划法》六十四条规定，对违章建筑的行政处罚包括限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或者违法建设并处罚款；第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成相关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，如果“小产权房”属于违建“小产权房”，则存在被强制拆除的风险，如果属于合法“小产权房”，虽然产权归属及流转可能不会得到支持，但应不存在被强制拆除的后果之忧，房屋的使用权会得到一定的保证。

三、小产权房买卖合同效力研究

据笔者观察，违建“小产权房”和合法“小产权房”这种分类，已得到绝大多数学界的认可，且得到越来越多司法裁判界的认可，但在“小产权房”买卖合同的效力上，司法实践中绝大多数均认为该等买卖合同无效。认定无效的理由归纳起来有如下三种：

1.农村集体所有土地的使用权不得流转

《土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

基于房地一体主义，小产权房的买卖必然会导致房屋所占用土地的使用权发生转移，而这违反了上述《土地管理法》第63条的规定，而《合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”据此，小产权房买卖合同因为违反土地管理法的强制性规定而无效。

2.非集体经济组织成员不得取得农村宅基地使用权

小产权房中有一部分是宅基地上建设而成，这就出现了宅基地使用权可否转让的问题。宅基地使用权是指农民以户为单位利用集体所有的土地，在规定的地点享有建筑用房、添置生活设施、在庭院种植树木、永久居住的权利。宅基地使用权的主体是该集体经济组织的成员，是一个严格的身份限制，是基于集体经济组织成员的身份而享有的权利，而城镇居民显然不具备集体经济组织成员的身份，也就不能取得宅基地使用权，小产权房买卖合同因为标的无法履行而无效。

3.国务院等有关部门的文件禁止小产权房的买卖

关于小产权房买卖事宜，国务院等国家有关部门出台过许多相关禁止性规定，比如1999年国务院办公厅发出的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，原国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》，国土资源部发[2004]234号《关于加强农村宅基地管理的意见》，2004年10月21日国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》，2008年1月，国务院下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等等，都规定了禁止城镇居民到农村购买小产权房、禁止城镇居民在农村购置宅基地。虽然这些文件都不是以法律、法规的形式出现，但它们代表了国家的政策导向，而且这些规定的出台致使小产权房无法办理房产证，房产无法实际转移。根据这些规定的精神，小产权房买卖合同有悖社会公共利益，应当归于无效。

另外，不少开发商打着“合作建房”的名义实际销售“小产权房”，以此来规避有关“小产权房”不得流转的法律规定，就此，最高人民法院在（2017）最高法民申2813号一案中已有明确态度，即认定合作建房合同视为直接转让了农村集体土地使用权，根据土地管理法第63条的规定，应为无效合同。

但是，笔者认为，司法裁判界这种一刀切的裁判结果，并非没有值得商榷之处。根据“小产权房”建造行为的合法性，对其买卖合同的效力作出一些区分，对于认清“小产权房”的本质，理清未来“小产权房”的解决路径，具有积极的作用。

首先，我们必须认定，违建“小产权房”买卖合同应为无效合同。

无论如何讨论“小产权房”的出路，违建“小产权房”均应被认为不具有合法化的通道，其买卖合同的效力，均应为无效。

违建“小产权房”一般为两种类型，一是违反占用农用地建造的“小产权房”；二是违反土地总体规划建造的“小产权房”。前者将农用地违法占用，触犯我国的耕地保护与节约用地制度，使得国家的粮食安全受到威胁，严重损害了社会公共利益，理应无效。后者虽未将农用地、非建设用地占用，但却与土地总体规划中的部分内容相悖，私自把乡镇企业与工业建设用地自建成住宅，明确违反了《城乡规划法》的相关规定，属于典型的违章建筑，其买卖合同的标的不合法，也应为无效合同。

然而，我们认为，合法“小产权房”的买卖应当得到适当保护。

《土地管理法》第63条立法的出发点只是禁止农村集体土地使用权的流转，并未对在集体土地上的房屋所有权流转进行禁止。

此外，虽然《土地管理法》第62条规定，“农村农民出租、出售住房后，再申请宅基地的，不得批准”，但是这一规定只是限制了村民出售房屋后再申请宅基地，并未明文规定不得出售房屋。因此，基于合法建造的“小产权房”，允许其买卖，认可其买卖合同的效力，是农民拥有房屋所有权的一种体现，如果将其处分权剥离，是一种“同地不同权”的歧视。

其次，《物权法》第30条规定，“由于合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自实施行为成就时就发生效力”，所以，合法自建的小产权房自建设之日起便取得了房屋所有权。尽管《物权法》规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，该等房屋虽未经登记，不发生物权效力，但不等于“未经登记，不得处分”。

此外，2017年引发社会热议的《土地管理法（修正案草案）》对现行法律进行补充修订，对集体经营性建设用地入市的范围、条件等进行了原则规定，删除了《土地管理法》第43条和第63条关于集体经营性建设用地入市流转的禁止性规定。为实现与国有建设用地同权同价的基本思路，该草案新增第63条规定农民集体所有土地可以合法流转用于非农业建设，严禁农用地私自转建设用地，严禁不符合用途规划的土地作为生产资料进入要素市场流通。该修正案一旦得到通过，将为合法“小产权房”的入市提供潜在依据。

尽管国家对集体经营性建设用地入市仍处于试点地区执行阶段，并未在全国范围内推广，而且现有的“小产权房”大多数均在相关集体经营性建设用地入市政策推广之前均已建成，但是从国家政策的导向来看，合法“小产权房”已经具备了“转正”的前提条件。

基于此，笔者认为，应当认可合法“小产权房”买卖合同的效力。但笔者必须指出，认可合法“小产权房”买卖合同的效力，并不意味着“小产权房”买卖合同收益应按照合同处理。因农村集体土地归集体所有，如何实现土地出让金及其收益在集体及集体成员中的合理分配，以及如何缴纳应属于国家的税收及土地增值收益等税费，仍需探讨并建立相关制度，而不能借由“小产权房”的转正，反向歧视“大产权房”。

四、“小产权房”所涉租赁合同研究

1.租赁合同

尽管在司法实践中，违建“小产权房”与合法“小产权房”的区分，对于买卖合同的效力认定并没有享受不同待遇，但是在租赁合同效力上，却存有重大区别。

首先，就房屋租赁合同的效力，房屋产权并非决定因素。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”该规定并未要求房屋租赁合同必须取得房屋权属证明，只需要符合规划审批手续即可。乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件，可以参照本解释处理。

据此，违建“小产权房”由于其建造违反了《土地管理法》和《城乡规划法》，不符合土地利用和建设规划，建造行为未履行合法审批手续，其所涉及的租赁合同应当是无效的，而合法“小产权房”，因建造符合《土地管理法》和《城乡规划法》，在土地利用和建设规划上履行了合法审批手续，其所涉及的租赁合同应当是有效的。

其次，物权法上的公示要件不适用于房屋租赁。

《物权法》第三十条规定：“由于合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自实施行为成就时发生效力。”据此，违建“小产权房”因未存在“合法建造”这一要素，自始没有物权，而合法“小产权房”，因其建造行为的合法性，自建造之日起已经取得物权。与合法“小产权房”的买卖不同，买卖可能因不能实现物权法上的变更登记这一公示要件而受到限制，房屋租赁却没有公示要件这一要求。[3]

此外，司法审判实践中，大多认可了合法“小产权房”所涉租赁合同的有效性。

就此，北京市第二中级人民法院肖大明法官的观点最为简明精要[4]，他认为，合法“小产权房”虽然没有国家认可的所有权，但物权是有归属的，在买卖合同履行后，虽然合同将来有可能被确认无效，但购买人在出卖人交付房屋后占有该“小产权房”，占有期间其拥有该“小产权房”的使用权，因而可以取得收益。

因此，与违建“小产权房”不同，合法“小产权房”租赁应受保护。

小产权房问题的产生与我国当前的土地二元结构有着密切联系，是农民、农村集体、开发商与政府博弈的结果，在城乡一体化的大背景下，小产权房存在有其必然性和合理性。

未来“小产权房”改革的方向，应当着眼于突破法律和政策对集体土地流转的限制性，对集体土地流转制度加以完善，建立城乡统一的建设用地市场，允许农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价进行出让、入股、租赁。建立农村宅基地登记制度，探讨建立宅基地法定租赁模式，保障农民的权益。通过制度的完善，使小产权能合法流转。

注释：

[1]详见百度百科相关定义。

[2]《“小产权房”司法裁判的困境与突围》，肖大明，《东方法学》2018年7月。

[3]《北京市房屋租赁管理若干规定》中将村内房屋作为规范对象，从某种意义上认可了农村集体土地上建造合法房屋对外出租的合法性。