桂芳芳上海埃孚欧律师事务所高级合伙人。

内容摘要

“儿童利益最大化”原则是联合国儿童权利公约确立的儿童权利保护的基本原则之一，各缔约国普遍将此原则明确写入本国家事法作为基本原则之一。我国从1990年成为公约缔约国，到2020年正式将最有利于未成年子女、被监护人、被收养人等原则明确写入民法典婚姻家庭编，标志这一原则在我国的正式入法，也是儿童权益保护由个案关注到家事审判实务改革再到立法完善层面不断进步的过程。从典型案例出发，对这一原则在本土实际运用的困境进行分析，旨在寻求对儿童权益更加完善的保护之道。

“儿童利益最大化”原则是联合国儿童权利公约确立的儿童权利保护的基本原则之一，其核心含义是：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”各缔约国普遍将此原则明确写入本国家事法作为基本原则之一。我国从1990年成为公约缔约国，到2020年正式将最有利于未成年子女、被监护人、被收养人等原则明确写入民法典婚姻家庭编，这一原则在我国的入法过程，也是儿童权益保护由个案关注到家事审判实务改革再到立法完善层面不断进步的过程。“未成年人是国家的未来、社会主义建设事业的生力军，维护其人身权益和财产权益，既是亲子伦理、家庭伦理的必然要求，也是收养伦理、代际伦理的重要内涵。”本文将从运用“儿童利益最大化”原则的一则经典案例出发，对这一过程进行研究，并结合律师实务中遇到的问题，探究对儿童权益更加完善的保护之道。

一、儿童利益最大化从个案到立法

（一）全国首例代孕子女监护权案概述

在2017年最高人民法院的工作报告中，特别提到了上海市法院审结的“全国首例代孕子女监护权纠纷案”，并指出此案“以‘儿童利益最大化’原则明确监护权归属”。该案母亲一方的代理词也被最高人民法院评为2016年十大法律文书。笔者作为母亲一方的代理人，首次将儿童权利公约中的“儿童利益最大化”原则作为母亲争取监护权的依据，得到了二审法院的支持和最高人民法院的肯定。

本案中，陈女士与罗先生系再婚夫妻。罗先生与前妻育有一子，而陈女士患有不孕不育疾病。为实现共同养育子女的心愿，两人通过网络渠道购买卵子后由罗先生提供精子，利用人工授精——胚胎移植技术，委托另一名女性代孕，于2011年生育一对龙凤双胞胎。

2014年2月，罗先生因病去世，罗先生的父母将儿媳陈女士诉至法院，请求取得两个孩子的监护权。一审法院支持了罗先生父母的请求，陈女士不服该判决提起上诉，二审法院最终改判，由陈女士取得对孩子的监护权。

（二）案件争议焦点及判决

虽然本案一、二审判决结果完全不同，但案件的争议焦点并没有更改，主要集中于以下三个方面：陈女士与代孕子女是否存在血亲关系；代孕所生子女的监护权归属问题。

1.代孕子女的法律地位认定

要对代孕子女法律地位进行认定，首先需要对亲子关系进行认定。但婚姻法对亲子关系的认定没有具体规定。“对人工生殖所生亲子关系的私法调整机制尚未建立，尤其缺乏此类亲子关系的确认规则。”司法实践中，通常对生父的认定遵循血缘关系，而对生母的认定按照“分娩者为母”进行判断。由此，本案中代孕子女的生父是罗先生，但生母并非陈女士，而是代孕者。由于罗先生和代孕者之间并不具有合法的婚姻关系，因此代孕子女应该是罗先生的非婚生子女。

虽然1991年最高人民法院的批复中曾认定在婚内借助人工授精技术生育的子女应当是婚生子女，但因为该批复针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位的认定，而本案中的代孕行为本身不具有合法性，故法院认为不能类推适用，无法认定本案的代孕子女属于婚生子女。

2.代孕子女血亲关系认定

血亲分为自然血亲和拟制血亲。自然血亲关系首先被排除，因为代孕所采用的卵子并非陈女士提供，而是夫妻二人通过网络渠道挑选购得，陈女士不是代孕子女的生物学母亲。而对于是否构成拟制血亲，由于本案中提供卵子的生母、孕母，以及对代孕子女进行实际抚养的主体各异，陈女士能否和代孕子女形成拟制血亲关系，法律上找不到明确的规定。

那么就要看司法实践中是如何处理的。我国司法实践中，对拟制血亲的认定一般体现于收养关系以及继父母子女关系。对于收养，本案中陈女士与代孕子女之间因欠缺收养法规定的登记要件，因此无法形成合法的收养关系；对于继父母子女关系，婚姻法中并没有明确定义，但在日常语境下，应该是先有子女的出生，之后父母再婚，才有继父母子女一说，而本案中的代孕子女出生在罗先生和陈女士再婚之后，似乎也不构成继父母子女关系。因此，一审法院不认可陈女士和代孕子女的拟制血亲关系。

但二审法院认为应该对婚姻法中“有扶养关系的继父母子女关系”作出大于日常语境的解释，再婚之后出生的非婚生子女也应纳入这一关系中。由此，代孕子女作为罗先生与陈女士再婚后出生的罗先生的非婚生子女，在已经由陈女士进行抚养并共同生活了五年的情况下，可以形成“有扶养关系的继父母子女关系”，其权利义务可以适用婚姻法关于父母子女关系的规定。

3.代孕所生子女的监护权归属问题

子女监护权的归属，取决于子女的亲缘关系。经过上述分析，二审法院认定陈女士和代孕子女之间形成“有扶养关系的继父母子女关系”，而父母的监护权顺位在祖父母之前，因此相比罗先生的父母，陈女士对代孕子女有更优先的监护权。

但如果仅仅依次作出判决，其实是有一定不足的，因为前述已经分析过，将再婚之后出生的非婚生子女纳入“有扶养关系的继父母子女”的范畴，在我国现阶段其实是缺乏明确的法律条文作为依据的。

因此，二审法院采纳笔者的代理意见：非法的民事行为所导致的民事后果不一定是非法的，代孕之非法的法律效果并不应该牵连至监护权的归属，在代孕的孩子已经出生的前提下，对监护权的判定应该从儿童利益最大化原则出发，基于各方的年龄和监护能力、孩子的成长环境和情感需求等角度综合考虑。案件判决时，罗先生的父母已年过耄耋，而两个孩子才4岁，老人们也承认，若是取得了抚养权则会选择把孩子们送交给远在美国的女儿女婿进行抚养，或是送到乡下老家找亲戚抚养，从生活环境、教育资源上讲，陈女士能够为孩子提供的更好。因此，从孩子的利益角度出发，由陈女士取得监护权应当是更合适的选择。

而作出这一选择的法律依据，既然当时国内的法律规定尚处于不明确状态，那么从我国承认的国际条约中寻找依据也许是个合适的切入点。联合国儿童权利公约第3条第1款规定，缔约国法院处理涉及儿童案件时应该将儿童利益最大化原则作为判决的首要考虑因素，我国作为缔约国之一，该规定早在1992年4月2日就对我国生效，因此，“儿童利益最大化”原则也可以作为我国司法裁判的依据，只是在该案件审理时，我国的具体立法尚未体现该原则，审判实务中真正适用的也较少。在依此原则进行裁判上，“代孕案”可谓首创，也获得了最高人民法院的肯定。

（三）“儿童利益最大化原则”的正式立法及意义

我国的宪法和立法法仅对我国加入、批准和废除国际条约作出规定，具体适用方面一直采取默示态度，使得我国尽管早在1990年就加入了联合国儿童权利公约，但对于儿童利益最大化原则的法律地位之确认及其法律适用，一直处于缺少明文立法规定的状态。

在未立法明文确认这一原则前，对于涉及儿童监护权、抚养权、探视权的案件判决大多依据“父母本位”的思想，如最高人民法院印发的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，可优先考虑已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的一方；又如，婚姻法第38条规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助探望权实现的义务，但对子女的意愿并未进行考虑。由于法律的制定和司法实践的习惯，儿童的利益虽然被保护，但始终未处于最优先的地位加以考虑。

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议正式通过了民法典。民法典颁布的一大亮点就是将联合国儿童权利公约中“儿童利益最大化原则”应用于收养、监护、婚姻家庭事务中，增加规定了最有利于被收养人的原则、最有利于被监护人的规定以及离婚时对已满两周岁的子女按照最有利于未成年子女的原则判决。

在民法典颁布后，收养法、婚姻法、继承法这些与婚姻家庭密切相关的法律均“多法合一”，收入民法典婚姻家庭编与继承编中，因此，在民法典的具体法律条文中确立或体现“儿童利益最大化原则”，对于整个民事司法实践而言均有指导意义，特别是在处理亲子关系、离婚诉讼时，儿童利益应当优先于父母需求、血缘关系等得到考虑。

当然，一项原则的确立单靠几条法律规定是不够，与儿童权利相关的其他方面的法律法规也应当顺应民法典和司法实践的趋势作出修订，如未成年人保护法、刑事领域的相关法律规定等。如今，强奸、拐卖未成年人事件依旧多发，且手段相较过去更加复杂，儿童的利益在这类案件中也是首要需要保护的对象。对于儿童权益保护，民法典是个开始，但绝非点到即止。

二、实务中的儿童权益保护困境

儿童权益的保护在立法层面已经有了巨大的进步，但实际执行过程中的困境依旧明显，主要表现在对儿童受到监护的保护不足、对儿童财产性权益的侵害时有发生，以及对非婚生子女的保护仍然不足。

（一）从杭州杀妻案看儿童监护缺位

2020年7月5日，家住浙江杭州的许某发现妻子来女士不见了，联系了来女士的家人好友仍无结果。2020年7月6日19时，来女士“失踪”36个小时后，其丈夫许某报警。遂警方和许女士的家人查看了小区所有出入口的监控，搜索了地下室、天台、绿化带等，甚至对小区逐户搜索，均无发现。直至7月22日，警方在小区化粪池中发现人体组织，经过检验，属于来女士。由此警方推断来女士已经遇害，并将其丈夫许某作为重大作案嫌疑人，对其采取刑事强制措施。7月25日，警方证实许某已承认其为杀害来女士并对其进行分尸的凶手，犯罪原因是家庭矛盾引发的不满。

母亲被杀害，父亲面临刑事措施，本案中许某和来女士11岁的小女儿日后应当由何人抚养，引发了密切关注。据媒体报道称，来女士与许某系重组家庭，两人在婚前均有自己的孩子，而两人的父母均已离世。那么在双亲均已无监护能力，且第一顺位的监护人祖父母或外祖父母也已离世的情况下，根据《民法典》第27条规定，小女儿的监护权将可能归于同母异父的姐姐或同父异母的哥哥。

对同母异父的姐姐来说，小女儿一方面是妹妹，另一方面却也是杀害自己母亲凶手的女儿，其心理上能否接受、能否对小女儿尽心监护尚是未知；而同父异母的哥哥即将结婚，即使暂时愿意进行照顾，但在有了自己的子女后，还有多少心力分给同父异母的妹妹也值得怀疑。同时，监护权一旦确定，很难随意进行变更，这就使得小女儿处于一种虽然理论上可以获得监护、但实际上很可能缺失，并且即使获得也未必符合她最大利益的状态。本案的情况可能比较极端，但实际生活中，由于家庭重组、父母外出务工、人工授精等现象越来越多的存在，对儿童监护缺位、儿童得不到保护的案件已经并非孤例。

（二）从离婚财产分割案看儿童财产受损

2015年12月4日，最高人民法院公布的婚姻家庭纠纷典型案例中“于某诉高某离婚后财产纠纷案”涉及离婚协议中的撤销赠与子女财产条款，作为典型案例展示了离婚对于孩子财产的损害。于某与高某于2001年11月登记结婚，婚后育有一子小高。因感情不和，双方于2009年9月2日在法院调解离婚。双方离婚时对于共同共有的位于北京市某小区的房屋未予以分割，而是通过协议约定该房屋所有权在高某付清贷款后归儿子小高所有。2013年1月，于某起诉至北京市东城区人民法院称：59号房屋贷款尚未还清，房屋产权亦未变更至高某名下，即还未实际赠与给小高，目前还处于于某、高某共有财产状态，故不计划再将该房屋属于自己的部分赠与小高，主张撤销之前的赠与行为。

根据我国法律规定，未成年子女虽为无或限制民事行为能力人，但其拥有纯获利益的遗产继承、接受赠与等权利，如民法典第16条对于遗腹子遗产份额的保障以及第19条对于八周岁以上限制民事行为能力人的相关规定。这些规定本可以视作是对孩子获得财产的保护和认可，可放在家事纠纷中则会转化为父母利益的争夺。

实践中，经常出现把孩子的份额纳入夫妻共同财产的范围之中进行争夺的情况，如父母在婚姻存续期间共同出资购买房产，并把孩子的名字也登记在产权证上，或者祖父母的房产遗赠给外孙，父母离婚时，通过争夺孩子抚养权的方式，谋求实际控制该房产。无论是何种情形，实际上均是对未成年子女财产的侵害。子女在父母离异时，无论在法律层面还是情感层面，其行为和利益均受到父母的控制，家庭的分散不是他们造成的，但分割的财产却有他们的份额，甚至他们所拥有的财产会是父母争夺抚养权的缘由之一，无论从物质上还是精神上，未成年子女的利益都受到很大的损害。

（三）从“私生子”继承案看非婚生子女保护

深圳曾发生一例继承权纠纷。小红是朱女士与刘先生的非婚生女儿，刘先生有自己的家庭，有婚生子女和妻子，小红一直由朱女士独自抚养。2010年刘先生突发疾病逝世，没有立遗嘱、也没有订立任何协议，因此，其财产应当依据法定继承顺位进行分配。虽然在刘先生去世后，朱女士及时联系了刘太太，告知其小红的存在，但刘太太一直未加理会，即使有出生证明和亲子鉴定报告等能够证明小红确为刘先生非婚生子女，但刘太太依旧辩称证据伪造、不愿保留小红应得的遗产份额。

虽然小红通过其生母坚持不懈的诉讼和法院的有效调解，最终取得了自己的遗产份额，但“私生子”的名号之公开、被生父的妻子侮辱、自己的母亲也为之付出巨大财力和精力，这些都对尚未成年的小红造成了很深的心理影响。除了社会对非婚生子女的有色眼镜，司法执行难也是亟需解决的问题。在非婚生子女抚养权、继承权等问题上，法律概括性地给予他们与婚生子女同等的权利，但却没有能够落地的保障措施，比如本案中的继承权，如果保障被继承人的其他继承人知晓或同意非婚生子女的继承；亲子关系只能通过医学鉴定，那么如果无法实施鉴定又该怎么办；非婚生子女的父母通常情况下是分开生活的，那么监护权该如何保障共同行使等细节问题，司法目前还存在无数争议，无法解答。

三、儿童权益保护的困境突破

在对儿童监护、儿童财产权和非婚生子女保护方面存在的诸多实务问题上可以看出，“儿童利益最大化”入法仅仅是迈出了儿童权益保护的关键一步，远非一蹴而就，还需要更多立法细节的完善、配套制度的建立和整个社会的实践。

（一）立法细节的可操作性

对儿童利益的保护是非常现实的问题，因此首先要解决的就是可适用性和可操作性。对于适用性，通过民法典立法的转化，已经初步解决了联合国儿童权利公约在我国司法实务中难以直接适用的问题，那么接下来更重要的，就是让儿童利益最大化不止停留在法条层面，而是具有实操的可能性。

具体而言，就是对子女的人身监护和财产照料的具体内容，以更具体的立法形式作出完善的规定。例如，从人身监护上说，民法典规定了父母对未成年子女的监护包括抚养、教育和保护，但具体内容是什么，应当怎样行使，子女在其中扮演什么角色、拥有何种权利都没有更明确的规定。作为参考，德国民法典对人身监护规定得更为具体：对子女的照顾既包括子女身体健康，也包括子女在精神上、心灵上和社会交往能力上的发展；对学校教育和职业选择，应考虑子女的才能和兴趣并征询老师意见；对子女居所的指定应符合子女的利益，除非为避免重大危险不得对子女作出剥夺自由的安置等。同时，还通过监督暴力介入教养法、减轻危害子女利益之家事程序法等配套法律，将原则转化为具体行为，大大增加了实务中的可操作性。

（二）国家的支持及监督

立法上仅对儿童利益最大化作概括性的规定，固然有不同的父母和儿童有不同的情况、无法进行普适性的规定这样的考虑，并且子女抚养和教育更多的是家庭内部事务，国家不应多加干涉。但这不该意味着对明显无法完成子女抚养的情况不管不问。从国家层面来说，可以通过两种手段介入家庭领域以确保儿童利益最大化原则的实现，一是支持和帮助，二是干预和监督。

帮助措施是首先应当被考虑的，只要有可能通过国家的帮助来实现儿童利益的保护，相关机构就应该积极作为。目前，我国对儿童的救济多通过民政部门、妇联及社会福利组织进行，但并没有专门的保护儿童权益的机构。可以参考一些国家的做法，设立专门的未成年人保护组织，专职处理未成年人利益相关的救助事务，或者将相关职能明确委托给妇联组织、村居委会等。

此类机构和组织在帮助职能之外，还可以同时具有监督职能。在发生儿童利益明显受到侵害，尤其是来自父母侵害的情况下，此类机构和组织可以主动介入，以儿童利益代理人的身份向法院寻求救济。例如德国的青少年局有权协助家庭法院启动对可能导致子女陷入危险的情况的调查，并对子女加以保护，甚至可以对抗父母。

在国家专门机关介入进行帮助和保护的前提下，儿童利益的最大化原则将更有可能不仅停留在立法层面，更有可能落到实处。